MAKALE-“İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Sorunları ve 2577 sayılı Yasa’nın 28/4.maddesinin İstisna Hali - Oktay Aydın
İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMASI SORUNLARI ve 2577 SAYILI YASANIN 28/4. MADDESİNİN İSTİSNA HALİ
Oktay Aydın[*]
GİRİŞ
Modern siyasal düşüncenin önemli isimlerinden Hannah Arendt, Totalitarizmin Kaynakları/2 Emperyalizm adlı kitabında "İdareci, tanımı gereği uygulamasından ayrı olduğundan yasayı güçten ve iktidardan yoksun görür. Oysa, kararname uygulanırsa ve uygulandığında vardır, aksi halde böyle bir şey mevcut değildir; uygulanması dışında gerekçelendirilmeye ihtiyacı yoktur." der.
Bu değerlendirme, yürütme ile yasama erkleri arasındaki ilişkinin yalın doğasına, yürütmenin bu ilişkinin kesişme noktası olan yasaya bakış açısına ve nihai olarak yasa karşısında kendi düzenleme ve uygulamalarına tanıdığı güç ve üstünlüğe vurgu yapar. Benzer bir gerilimin yürütme ile yargı erkleri arasında da her yer ve dönemde yaşanageldiğini söylemek abartılı olmayacaktır. İlahiyatçı Martin Luther 1532´de yaptığı bir konuşmada: "Hukukçuların durumu ilahiyatçılarınkiyle aynı sayılır. Zira dünyaya hakikati söylediğimiz için biz ilahiyatçılara düşmanlık edilir. Hukukçular da hükümdara hakikati söyleyecek olurlarsa, onların da kaderi bizimkine benzeyecektir." demektedir. Tarihsel süreçte idari sarhoşluktan despotizme varıncaya değin bir dizi görünüm biçimine tanık olunan yönetime ait iktidar hastalıklarının tedavisinde, hukukun birey, toplum ve devlet katmanlarında ifade ettiği değer ve kültür üzerinden eriştiği derinlik ve süreklilikle orantılı olarak kurulacak karşılıklı güvene dayalı yürütme -yargı ilişkisi başat bir önem taşımaktadır.
Günümüzde hak bilinci gelişmiş toplumlar nezdinde güven ve meşruiyet kazanmaları ve milletler ailesi içinde saygın bir yer edinebilmeleri için devletlerin kendilerini hukuka tabi kılmaları dışında bir seçeneği gözükmemektedir. Devlet -yurttaş ilişkisi hukuksal bir bağa işaret etmekte ve hukuk, devlet karşısında yönetilenler için mutlak ve vazgeçilmez bir güvence oluşturmaktadır. Özellikle bilgi iletişim teknolojilerindeki baş döndürücü değişimin devletin kontrol gücünü inanılmaz ölçüde pekiştirdiği göz önünde tutulursa hukukun bu gücü dizginleme ve terbiye etme fonksiyonuna ihtiyaç daha da vazgeçilmez olmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde, herkesin medeni hak yükümlülüklerinin karara bağlanmasını bir yargı yerinden isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiş olup yasaların bağlayıcılığı ve hukukun üstünlüğü değerleri etrafında şekillenen hukuk devleti ilkesinin gerekleri arasında yargı kararlarının uygulanması da önemli bir yere sahiptir ve kuşkusuz, yargı kararlarının uygulanması, etkin bir yargısal korumanın, hukuk devletinin ve hukuki güvenlik ilkesinin de göstergelerindendir. Adil yargılanma hakkına yargı kararlarının yerine getirilmesini sağlama yükümü de dahildir.
Ülkemizde yargı kararlarının uygulanması tartışması, taraflarını da aşarak hukuk sistemimiz açısından birincil nitelikte bir soruna dönüşmüştür. Atatürk´ün "Her şey kanun yapmaktan ibaret değildir. Aksine her şey kanunları uygulamak ve uygulattırmaktan ibarettir. Uygulayan, yerine getiren, daima karar verenden daha kuvvetlidir." sözü ile yargının önemine de yaptığı vurgu ihmal edilerek, adaletin yanı veya arkası yerine karşısına yürütme gücünün yerleştirilmesi sistemli bir eğilim halini almıştır. Bu eğilimin kökeninde, hukuka bağlı idare anlayışının, toplumsal bir istem yerine devlet düzeyinde bir tercih olması halini bir türlü aşamama, bu tercihin zorda kalınması durumunda ihmal edilebilmesi hakkını kendinde görme, demokratik etki ve tepki kanalları yeterince genişletilip pekiştirilerek işlevsel kılınmamış bir toplumu kolaylıkla hesaba katmama türünden yapısal bozukluklar yatmaktadır.
Yargı kararlarının uygulanması tartışmasının varlığı ve uzunca bir süredir devam ediyor olması, üzüntü verici olmasının ötesinde utanç duyma boyutuna varmıştır. Yargı kararlarına uyma noktasında sorun yaşayan-yaşatan yönetimin, bu tavrına rağmen yönetilenlerin hukuka uymasını bekleme çelişkisini, günümüzün bilinci gelişmiş ve akıl ve bilim dışı argümanlarla iknası kolay olmayan muhataplarına karşı aşması kolay gözükmemektedir. Yargıyı, hak arama, elde etme ve koruma ihtiyacının giderilmesinde en büyük güvence görenlerin gözünde işlevsiz kılma üzerine yaşanacak alternatif aramanın yol açacağı her anlamdaki sistem kaosu, devletin varlığına ve toplumun geleceğine en büyük tehdit oluşturmaktadır.
Bu çalışmada, ülkemizde özellikle idari yargı kararlarının uygulanmasında yürütme adına hareket eden-etmeyen kamu görevlilerinin mali sorumluluk çerçevesini çizen düzenlemeler bağlamında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 28/4. maddesi üzerinde durulacak, bu maddenin adli ve idari davalara bakan boyutu irdelenecek, son zamanlarda depreşen bir arzu olarak kamu görevlilerine istisnasız mali koruma zırhı getirme çabasının somut bir ürünü olan bir yasa teklifi üzerinden yargı kararlarının daha etkin uygulanmasının yollarına ilişkin farklı çalışmalarda getirilen görüşler kısaca ortaya konacaktır.
İDARİ YARGI KARARLARININ NİTELİĞİ
Ülkemizde yargı kararları özellikle idari yargı yerlerince verilen (bildirici nitelikteki) iptal kararlarının uygulanmasında, yükümlülüğün davada haksız çıkan davalı konumunda olan idareye ait olması, öte yandan iptal hükmü verilen tasarrufun idare içinde yer alan ve hiyerarşik olarak en üstte bulunan Başbakan, bakan ve vali gibi bir kısmı siyasal nitelikli kamu görevlilerinin bizzat ya da direktifleri ile gerçekleştirilmesi nedenleriyle sürgit sorunlar yaşanmaktadır. Ayrıca tesis edilen işlem ile iptal kararının verildiği zaman aralığı da, hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlemin hukuk aleminde hiç varlık kazanmamış gibi önceki durumun sağlanmasını güçleştiren önemli bir faktör olabilmektedir. Ancak yargı kararlarının çok açık imkansızlık halleri dışında uygulanmaması, Anayasal bir emrin ihlali olarak tartışmasız suçtur. Cezai anlamda olduğu gibi disiplin ve mali yönlerden de sorumluluk getirmektedir. Her ülke kendi koşullarına ve koşullarından doğan ihtiyaçlara ayarlı sorumluluk rejimi oluşturmaya çalışmıştır. İdari yargı kararları bakımından ülkemizdeki yapıya baktığımızda;
Danıştay kararlarında da sıklıkla vurgulandığı üzere, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesinin doğal sonucu olarak Anayasa’nın 138. maddesinde yasama ve yürütme organı ile idarenin, mahkeme kararına uymak zorunda olduğu, bu organlar ile idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği amir hükümle ifade edilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde ise, idarenin, mahkemenin esas ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararının icaplarına göre, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, uygulama süresinin hiç bir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçmeyeceği, 52. maddesinde ise, temyiz veya itiraz yoluna başvurulmuş olmasının mahkeme kararının yürütülmesini durdurmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu kural, idareye kararın tebliğ tarihinden başlayıp otuz günün dolmasına kadar geçen sürede yargı kararını uygulamama yetkisi tanıyan bir hüküm değildir. Aksine maddede, kararların derhal uygulanması ilkesi benimsenmiş olup, her durumda bu sürenin otuz günü aşamayacağı, kararların uygulanması için idarelerin gereksinim duydukları sürenin nihayet otuz günle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, Anayasa’nın 11. maddesinde; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilerek Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü vurgulanmış; bu bağlamda olmak üzere 129. maddenin birinci fıkrasında da, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanarak Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve üstünlüğü kamu görevlileri yönünden de teyit edilmiştir.
Yargı kararlarının uygulanma zorunluluğuna ilişkin Anayasa´nın amir hükmü ve yasal düzenleme karşısında idare bağlı yetki içinde bulunmakta ve idarelere yargı kararlarının uygulanması noktasında yorum ve değerlendirme yoluyla takdir yetkisi tanınmamaktadır. Aksi durumun yargı kararlarına ve hukuka duyulması gereken güveni sarsacak bir davranış olması yönüyle açık ve emredici Anayasa ve yasa kurallarıyla bağdaştırılması mümkün değildir. İdarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem ya da eylemde bulunmak zorunda olması aynı zamanda "hukuk devleti" ilkesinin de bir gereği olup, idarenin maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını "aynen" ve "gecikmesiz" uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır.
Yargı kararını uygulamama yolundaki üst yönetim kademesinden gelen talimatla ilgili olarak; Anayasa’nın 137. maddesinde, kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimsenin, üstünden aldığı emri yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görmesi halinde yerine getirmeyeceği ve bu aykırılığı o emri verene bildireceği, üstün emrinde ısrar etmesi ve bu emrini yazı ile yenilemesi halinde emri yerine getireceği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, ancak konusu suç teşkil eden emrin hiç bir suretle yerine getirilemeyeceği, yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı hükmünün yer aldığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11. maddesinde de bu hükme paralel bir düzenlemeye yer verildiği, kanunsuz emir olarak değerlendirilen bu durumlarda cezai soruşturma yapılması gerektiği Danıştay´ın artık içtihat haline gelen birçok kararında vurgulanmıştır.
Yargı kararlarını uygulamayarak etkisiz kılma fiilinin, ilgililer açısından eski TCK´nin 228. maddesindeki keyfi muamele, 230. maddesindeki görevi ihmal ve 240. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçlarından birini oluşturduğu hem Danıştay hem Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilegelmiştir. Bu nitelendirmeden hareketle Danıştay 1. Dairesi, yargı kararlarını uygulamayan ve 4483 sayılı Yasa uyarınca idari izin güvencesi bulunan kamu görevlileri hakkında cezai soruşturma açılması gerektiğini belirtmekte, Yargıtay´ın görevli 4. Ceza Dairesi de bu yönde mahkumiyet kararları vermektedir. Ayrıca bu tür suçların oluşması için, ilgilinin kin, garez, husumet gibi güdülerle hareket edip etmediğine bakılmamakta, salt kararın uygulanmamış olması suçların tekemmülü (oluşması) için yeterli görülmektedir.
TAZMİNAT SORUMLULUĞU VE GENEL KORUMA REJİMİ
Yargı kararlarını uygulamayanların cezai sorumluluğu noktasında Danıştay ve Yargıtay´ın ortak suç tanımlamasına karşılık mali yönden sorumluluğun belirlenmesinde farklı kusur teorilerine dayalı sorumluluktan hareket edilmektedir. Danıştay, idarelerin, Anayasa hükümlerini hiçe sayarak yargı kararlarını uygulamama kastı ile hareket etmesini ağır bir hizmet kusuru olarak nitelendirmekte ve karşılığında uğranılan manevi zararın idarece tazminine hükmetmektedir. Danıştay´ın hizmet kusuru nitelemesi sorumluluk rejimi açısından 1. derece sorumlunun Devlet olmasını ve öncelikle tazminat davasının Devlete karşı açılmasını, 2. derecede sorumlu olan kamu görevlisine de Devletin rücu etmesini öngörmektedir. Bu içtihadını da Anayasa’nın 129/5. maddesine dayandırmaktadır. Örneğin; Danıştay 5. Daire’nin 25.1.2001 gün ve E:1998/1970, K:2001/5153 sayılı kararında; "Anayasanın sözü edilen (129/5) maddesindeki "kendilerine rücu edilmek kaydıyla" ibaresinin; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idare aleyhine açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etmeyi ifade ettiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır." gerekçesine yer verilmiştir.
Yargıtay idari yargı yerlerince verilen kararların uygulanmaması fiilini, yürütülen kamu hizmeti ve yetkisi dışında salt kişisel kusur olarak değerlendirmekte, kararın uygulanmamasını yeterli görmekte, 1. derecede sorumlunun kamu görevlisi olduğunu kabul etmekte, dolayısıyla kamu görevlisi açısından güvence rejimini kabul etmemektedir. Bu farklı yaklaşım;
- Yargı kararlarının uygulanmaması fiilinin ve dayandığı kusur türünün nitelendirilmesinden,
- Anayasa´nın 40/3. ve 129/5. maddeleri ile 657 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin genel olarak kamu görevlilerine tanıdığı teminata, 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesiyle istisna getirilmesinden, kaynaklanmaktadır.
Öncelikle sorumluluk rejiminin genel çerçevesini çizmek gerekmektedir. Özlüce, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur. Borçlar Kanununun 41. maddesinde“ Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.” hükmü bu sorumluluğun temelini oluşturmaktadır. Özel düzenlemelerle bu sorumluluğu ağırlaştırma, hafifleştirme ya da sınırlandırma yoluna gidilebilir. Belirtilen kapsamda kamu görevlileri açısından oluşturulan yasal güvence sistemi, kamu görevlilerinin kusurlu eylem ve işlemleriyle zarara uğrayan üçüncü şahısların açacakları tazminat davalarının ancak idareye yöneltilebileceğini hüküm altına alan bir kanuni düzenlemeyi gerektirir. Böylece bu kanuni düzenlemeye dayanılarak, üçüncü şahısların doğrudan doğruya kamu görevlileri aleyhine tazminat davası açabilmeleri önlenilir. Kamu görevlileri bakımından sorumluluk sistemi 1965 tarihli Devlet Memurları Kanunu ile değiştirilmiş ve bu Kanun’un 13. maddesi ile kanuni teminat sistemine yönelinmiştir.
23.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun «Kişilerin uğradıkları zararlar» başlıklı 13. maddesi, “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesinde; " Hem memur hem de idare edilenler lehine teminat getiren bu hüküm, esas itibarıyla, Alman sisteminden ilham almaktadır" denilmektedir. Ancak gerek doktrin gerekse yargı mercilerince 13. madde hükmü gerekçesinde gösterilen esaslardan farklı şekilde yorumlanmış ve uygulamada hükmün, kamu görevlilerinin sadece görev kusurlarını kapsadığı; buna karşılık salt şahsi kusurları sebebiyle üçüncü şahıslar karşısında şahsen sorumlu olacakları kabul edilmiştir. Yargı kararları ile gelişen bu uygulama karsısında adeta yarı yargısal yarı yasal bir güvence sistemi ortaya çıkmıştır.[1]
Anılan 13. maddeden sonra 1982 yılında yürürlüğe giren Anayasa’nın 40/3 ve 129/5 . maddeleri de bu yaklaşıma uyumlu bir dayanak oluşturmaktadır. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlığını taşıyan 40. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Kamu görevlisi olmanın zarara yol açan fiilin niteliği, kusurun türü farketmeksizin yol açılan zararın doğrudan muhatabı devlettir. Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasında ise; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği şeklinde emredici bir kurala yer verilmiştir. Burada da "yetkilerini kullanırken" ibaresi sınırı çizmektedir. Yargı kararlarının uygulanmamasını bu kapsamda görmek yerinde olacaktır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesindeki "kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak" ölçütü de yargı kararlarının uygulanmamasını devletin 1. dereceden sorumlu olduğu kapsama sokmaktadır.
Öte yandan Anayasa’nın sözü edilen maddelerindeki “kendilerine rücu edilmek kaydıyla” ibaresi; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idare aleyhine açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etme zorunluluğunu ifade etmektedir. Davacıların, dava dilekçelerinde ayrıca ve mutlaka rücu talebinde bulunmaları gerekmemektedir. Anayasa hükmü, kamu görevlisinin yetkisi dahilinde işlediği kusur (hizmet kusuru) nedeniyle tazminat davasının 1. derecede sorumlu olan devlete karşı açılmasını öngörmektedir. Yargı kararlarının uygulanmamasının kusur türü belirlemesi bu bağlamda önem taşımakta olup, hizmet kusuru olması durumunda tazminat davaları, ancak idare aleyhine idari yargı yerinde açılabilecektir. Kişisel kusur halinde ise Devlete karşı dava açılması gerekmektedir.
Ancak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun sonraki ve halen verilen yargı kararlarına esas oluşturan, dahası kamu görevlisine bakan boyutuyla 6.1.1982 tarihli 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 28/4. maddesine ilham kaynağı olan 24.09.1979 tarihli E:1978/7, K:1979/2 sayılı kararında, yargı kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu bulunduğuna işaret edilmiş; "Danıştayca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğuna, sorumluluk için ayrıca kin, garez, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek olmadığına... (2) Yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüne gidebilmesi için ilgilinin açmış olduğu iptal davası sonucunun beklenmesine gerek olmadığına... karar verildi." denilmiştir. Yargıtay mahkeme kararlarını yerine getirmeyen kamu görevlisinin bu davranışını "salt kişisel kusur” niteliğinde görerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesindeki korumadan yararlanamayacağına hükmetmiştir. Ancak daha sonrasında 1982 Anayasası’nın 40/3 ve 129/5. maddeleri ile getirilen kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken yol açtıkları zarardan devletin 1. dereceden sorumlu olması esasının yargı kararlarının uygulanmaması fiili açısından yeni durumda da Yargıtay’ca gözardı edildiğini ifade etmek gerekir. Çünkü Yargıtay yargı kararlarının uygulanmaması fiilini haksız fiil olarak görüp kamu görevinin tamamen dışında kişisel bir hal olarak değerlendirmektedir. Kişisel kusurun garaz, kin, husumet ve benzeri duygular altında hareketi gerektirmesi, bu hususların kanıtlanmasının zorluğuna bağlı olarak hukuki sorumluluğun son derece sınırlı durumlarda geçerli olacağı gerçeği karşısında kararı uygulamamanın tazminat sorumluluğu için yeterli olacağının ve ayrıca saik araştırmasına gerek olmadığının kabulü yoluna gidilmiştir. Yargı kararını uygulamama bir suç ise suç nedeni ile uğranılan zarar da suçluya karşı dava açılarak ödetilmelidir ilkesinden hareket edilmektedir. Bu anılan içtihadı birleştirme kararının verildiği tarihte idari yargı düzeni açısından geçerli olan düzenlemenin “ Danıştay ilamlarının icaplarına göre eylem veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Danıştay´da maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.” hükmünü öngören 521 sayılı Danıştay Kanununun 95. maddesi olduğunu, kararın 657 sayılı Yasanın 13. maddesi ile parelel olan bu düzenlemeyi de ihmal ettiğini eklemek gerekir.
Ancak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun sonraki ve halen verilen yargı kararlarına esas oluşturan, dahası kamu görevlisine bakan boyutuyla 6.1.1982 tarihli 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun 28/4. maddesine ilham kaynağı olan 24.09.1979 tarihli E:1978/7, K:1979/2 sayılı kararında, yargı kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu bulunduğuna işaret edilmiş; "Danıştayca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğuna, sorumluluk için ayrıca kin, garez, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek olmadığına... (2) Yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüne gidebilmesi için ilgilinin açmış olduğu iptal davası sonucunun beklenmesine gerek olmadığına... karar verildi." denilmiştir. Yargıtay mahkeme kararlarını yerine getirmeyen kamu görevlisinin bu davranışını "salt kişisel kusur” niteliğinde görerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesindeki korumadan yararlanamayacağını hüküm altına almıştır. Ancak daha sonrasında 1982 Anayasası’nın 40/3 ve 129/5. maddeleri ile getirilen yargı kararlarının uygulanmaması fiilinin de kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işlendiğinden hareketle devletin 1. dereceden sorumlu olması esasının yeni durumda da Yargıtayca gözardı edilmesinden kaynaklanmaktadır. Çünkü Yargıtay yargı kararlarının uygulanmaması fiilini haksız fiil olarak görüp kamu görevinin tamamen dışında kişisel bir hal olarak değerlendirmektedir.
KİŞİSEL KUSUR – SAF (SALT) KİŞİSEL KUSUR AYRIMI
Kişisel kusur kavramı, idare hukukuna özgü bir kavram olup kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirmeleri sırasında hizmetten ayrılabilir nitelik taşıması gerekmektedir. Görevin tamamen dışında özel yaşamda işlenen saf kişisel kusur, görevin içinde işlenmekle birlikte fevkalade nitelikte kusur ve görevin dışında ama görevi dolayısıyla işlediği kişisel kusur şeklinde farklı ortaya çıkış şekilleri bulunmaktadır.[2] Özel hukukta, haksız fiilin unsuru olarak çıkan kusur ise, sadece gerçek kişilerce gerçekleştirilebilecek bir "kusur" dur. Bu çerçevede haksız fiile neden olan kusur, aynı şartlar içinde bulunan makul, dürüst ve orta zekâlı bir üçüncü kişinin davranışından sapma niteliğinde, hukuk düzeninin hoş görmediği, kınadığı davranış biçimi olarak tanımlanmaktadır. Ancak idare hukukunda kusur, sadece gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilebileceği kabul edilen bir davranış olmayıp doğrudan idareye atıf ve izafe olunabileceği gibi belli bir kamu görevlisine de atıf ve izafe olunabilir. Bu sebeple, idari bir kusur olan ve hizmetin işleyişinde belli bir kamu görevlisinin kusuru olarak karşımıza çıkan kusuru, idarenin sorumluluğu denilince ilk akla gelen, anonim nitelikli, objektif karakterli hizmet kusurundan ayırdetmek amacıyla “kişisel kusur” kavramı kullanılmaktadır.[3] Örneğin; Danıştay 10. Dairesinin 27.2.2007 gün ve E:2004/13990, K:2007/739 sayılı kararında; " İdare adına verilen kararlarla ortaya çıkan ve idarenin ağır hizmet kusuru olarak nitelendirilen "yargı kararını uygulamama" eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu tartışmasızdır. Çünkü bir hukuk devletinde, Anayasa´nın ve yasaların açık hükmüne karşın, (hiç bir hukuki veya maddi sebep gösterilmeden olayda olduğu gibi tekrar) Bakanlar Kurulu Kararıyla davacının eski görevine atanmasının sağlanması yerine, Dairemizce verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin karar ve Dernek Genel Kurulunun almış olduğu olağanüstü toplantı kararına adli yargı yerince ihtiyati tedbir kararına rağmen Dernek genel kurulunun usulsüz olarak olağanüstü toplanmasına göz yumularak yargı kararının gereğinin yerine getirilmemesine neden olunmak suretiyle bilinçli olarak sergilenen keyfi bir davranışın idareden kaynaklandığını kabul etmek olanaksızdır." demek suretiyle idari işleyiş içerinde olan ve Yargıtay´ın haksız fiiline dayalı kusur anlayışından farklı olan kişisel kusura vurgu yapmaktadır.
Mahkeme kararlarının uygulanmamasını, Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi kapsamında haksız fiil olarak değerlendirmek olanaklı olmadığı gibi, idareye atıf ve izafe olunamayan salt kişisel kusur olarak değerlendirmek de mümkün değildir. Yargıtay, hukuka açıkça karşı gelme hallerini kişisel sorumluluğu gerektiren haksız eylemler olarak görerek haksız fiil ile kişisel kusuru aynı kabul etmektedir.
Tekrarla belirtmek gerekir ki 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesi, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun bu yargısal yorumundan beslenen bir perspektifi içermekte ve kamu görevlilerinin Anayasa ve yasa ile çerçevesi çizilen koruma rejimine önemli bir istisna getirmektedir.
2577 SAYILI YASA’NIN 28/4. MADDESİNİN İSTİSNA ÖZELLİĞİ
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu´nun "Kararların Sonuçları"nı düzenleyen 28. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hükme bağlanmış olup, aynı maddenin üçüncü fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idare mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açılabileceği, dördüncü fıkrasında ise; mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili idare aleyhine dava açılabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki düzenleme 2577 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde yer verilen (iptal, tam yargı ve idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar şeklinde ayrımlanan) dava türleri arasında sayılmamış, önemine bağlı olarak ayrı ve özel bir dava türü ve yolu olarak değerlendirilmiştir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 25.12.1997 gün ve E:1996/2, K:1997/72 kararı ile yargı kararlarının uygulanmamasından kaynaklanan zararın kesinleşme aşamalarının her somut olaya farklı olmasının Dairelerin farklı değerlendirmelerine yol açacağından hareketle içtihadın birleştirilmesine gerek olmadığı yolunda karar vermiş ise de 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca açılan davalarda, idari davalarda geçerli olan dava süreleri yerine genel hükümlere göre 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde idareye başvurarak dava açmanın olanaklı olduğu Danıştay´ın farklı dairelerince kabul edilmiştir.
2577 sayılı Yasa’nın 28. maddesi; haklarında verilen yargı kararları uygulanmayanlara, bu nedenle uğradıkları maddi ve manevi zararın tazmini için hem idareye karşı idari yargı yerinde hem de kararı uygulamayan kamu görevlisine karşı adli yargı yerinde dava açılabilmesi seçimlik yolunu tanımıştır. Bu yönüyle anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararına göre idare aleyhine de dava açılmasını öngörmesi nedeniyle kamu görevlileri bakımından aleyhe değil lehe bir hüküm getirmiş olmaktadır.[4] Anayasa’nın 40/3 ve 129/5. maddelerine bakan yönü doktrinde tartışma konusu olmuş ve Anayasaya aykırı olduğu öne sürülmüştür. Çünkü bu hüküm ülkemizde kamu görevlilerine karşı dava açılmasına olanak veren tek hükümdür.[5] Ancak anılan hüküm Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkarıldığı ve Anayasa’nın Geçici 15. maddesinin son fıkrasındaki engel hüküm gereğince bu maddeyi yürürlükten kaldıran 3.10.2001 tarihli 4709 sayılı Kanun’dan sora Anayasaya aykırılık ileri sürülebilir hale gelmiştir.[6] Konuya daha yakından bakıldığında;
Yargı kararlarını kasten yerine getirmeyen kamu görevlisinin bu fiili suçtur. Anayasa; yargı kararlarının uygulanmaması bir yana, geciktirilmesini dahi yasaklamaktadır. Bu bağlamda, hem Danıştay´ca hem de Yargıtay´ca yargı kararlarının uygulanmaması kamu görevlisinin tazminat ile sorumlu tutulması için yeterli kabul edilmiştir. Sorumluluk için ayrıca kin, garez, düşmanlık, öç alma, siyasal kin ve rekabet, kişisel ihtiras veya kişisel menfaat gibi kişisel kusur oluşturan[7] duyguların varlığının kanıtlanmasına gerek görülmemektedir. Kişisel kusurun saptanması için sayılan duyguların etkisi altında davranıldığının tespitinin uygulamada büyük güçlükler doğuracağı, böyle bir görüşün kabulü halinde karar gereğini yerine getirmeyen görevlinin hukuki sorumluluğunun ancak pek sınırlı durumlarda mümkün olabileceği ve böylece yargı kararlarının uygulanması olanağının hemen hemen ortadan kalkabileceği düşünülmektedir. Bu nedenle, yargı kararlarında kamu görevlisinin kişisel sorumluluğuna hükmedebilmek için kin, garez, düşmanlık ve benzeri duyguların varlığının araştırılmasına gerek olmadığı yönünde içtihat birliği oluşmuştur. Yargı kararlarının uygulanmamasında kusur da kast niteliğinde görülmektedir.[8]
Ancak 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesi yargı kararını uygulamama şeklinde beliren idari işlem ve eylemden kaynaklanan maddi ve manevi zararda anılan koruma sitemini, kamu görevlisine karşı adli yargı yerinde doğrudan dava açılmasına olanak vermesi yönüyle işletmemektedir. Bu durum doktrinde tartışılmakta ve anılan maddenin getirdiği istisnanın sona erdirilmesi Anayasaya aykırılığından da bahsedilerek talep edilmektedir.[9] Aksine 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesi hükmünün Anayasa´ya aykırı olmadığını, Yargıtay kararlarına göre kamu görevlisinin salt kişisel kusurlarının Anayasa 40/2 ve 129/5. maddeleri kapsamına girmediğini, buna karşılık yüksek mahkeme uygulamasına göre, mahkeme kararlarının uygulanmamasının kamu görevlisi bakımından salt kişisel kusur olarak değerlendirildiğini iddia edenler de bulunmaktadır.[10] Yargı kararlarının uygulanmasında direnç gösterilen bir dönemin gerektirdiği düzenlemeye günümüzde ihtiyaç kalmadığı belirtilmektedir. Oysa Bakanlar Kurulunun, çimento fabrikalarının özelleştirilmesine ilişkin işlemlerin iptali yolundaki yargı kararlarının uygulanamayacağı şeklinde karar alabildiği, Vakıflar Bölge Müdürlüğünden alınıp araştırmacı olarak atanan kişinin açtığı davada İdare Mahkemesince verilen iptal kararının ilgili Bakan tarafından uygulanmayarak, kendi el yazısıyla "Devletin yetkili makamlarının bilgisi tahtında ve makamca oluşan özel bilgiler nedeniyle" yargı kararının uygulanmasını uygun görmediğini belirttiği (Danıştay 5. Dairesinin 31.5.2001 tarih, E:1999/5815, K:2001/2353 sayılı kararı), bu tür açıkça direnç gösterilen örneklerin yanısıra yargı kararlarını şeklen uygulama -uygularmış gibi yapma- pratiklerinin sistemli bir şekilde sergilendiği bir ülke koşullarında bu tespit çok da sağlam bir zemine oturmamaktadır.
DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ
Yargı kararlarının uygulanmasında kamu görevlilerinin mali sorumluluk rejiminin yeniden ele alınması başlıklı bir çabanın somut ürünü olan bir teklif üzerinden konuyu değerlendirmek yararlı olacaktır. Bu kapsamda Adalet ve Kalkınma Partisinden 3 milletvekili tarafından teklif olarak TBMM´ne 3.12.2010 tarihinde sunulan ve çeşitli yasalarda değişiklik öngören metne baktığımızda;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar." şeklinde değiştirilmiştir. Gerekçesi; "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasında değişiklik yapılmaktadır. Yapılan değişiklikle, Anayasa’nın, 19, 40 ve 129. maddelerindeki düzenlemelerin zorunlu bir sonucu olarak, kişilerin, kamu hukukuna tâbi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı, ancak ilgili kurum aleyhine dava açabilecekleri; kişisel kusur iddiasıyla bile olsa bu görevleri yerine getiren personel aleyhine dava açamayacakları yönünde hüküm getirilmektedir. Bu şekilde, uygulamada birliğin sağlanması amaçlanmakta ve kamu idaresinin işleyişinde sorumluluk rejimi düzenlenmektedir." şeklinde belirtilmiştir.
Öte yandan konumuz açısından önem taşıyan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin dördüncü fıkrası ise , "Mahkeme kararlarının 30 gün içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi halinde lehine karar verilen ilgili, sadece idare aleyhine dava açabilir; kamu görevlisi aleyhine kişisel kusura dayanarak dahi olsa tazminat davası açamaz. Ancak idarenin ilgili kamu görevlisi aleyhine rücu hakkı saklıdır." şeklinde değiştirilmiştir. Bu teklifin gerekçesi ise "Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili idare aleyhine dava açılabildiği gibi bu kararı kasten yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilmektedir. Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle ortaya çıkan hukuki sorumluluğun belirlenmesinde, yargı kararının uygulanmama nedeni önem taşımaktadır.
Buna göre, yargı kararlarının kasıtlı olarak uygulanmaması sebebi dışında kalan tüm diğer sebeplere dayalı olarak yargı kararlarının uygulanmaması hallerinde idarenin sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Bu halde İdarî Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesi uyarınca yargı kararının uygulanmaması nedeniyle sadece idare aleyhine dava açılabilmektedir.
Öte yandan, yargı kararının kamu görevlisince kasten uygulanmaması halinde ise mevcut düzenlemede ikili bir yol öngörülmektedir. Buna göre ilgili, ilk olarak idare aleyhine dava açabileceği gibi, ikinci olarak kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine dava açabilmektedir. Bu davalarda, hem idarenin hem de kamu görevlisinin birlikte davalı olarak gösterilmesi yargı yerlerince kabul edilmemektedir. Bu ise, ülkemizde "idarî yargı rejimi" sistemi kabul edildiği için tazminat davası, davacının iradesine göre bazen adli yargı mercilerinde bazen ise idari yargı mercilerinde açılmasına yol açmakta ve aynı konuda farklı yargı kollarında farklı içtihatların ortaya çıkmasına neden olmaktadır.
Bu nedenle yapılan düzenlemeyle, mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi halinde lehine karar verilen ilgilinin, sadece idare aleyhine dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine, kişisel kusura dayanarak dahi olsa tazminat davası açamayacağı, öte yandan idarenin ilgili kamu görevlisine rücu hakkı saklı olduğu hükme bağlanmaktadır." olarak açıklanmıştır.
Söz konusu değişiklikle genel anlamda kamu görevlilerinin görevleri sırasında yol açtıkları zararların giderilmesi noktasında mali sorumlulukları açısından 1. derecede sorumlu olması ve doğrudan zarara uğrayan ilgililerce açılacak tazminat davasının muhatabı olma uygulamasına son verme, teminat rejimi güçlendirme amaçlanmıştır. Sistemde istisna oluşturan düzenlemeye son verilerek yargı kararlarının uygulanmamasından doğan zararların tazmininin yalnızca devlete karşı idari yargı yerinde açılacak davada talep edilmesi öngörülmektedir. Böylelikle hem doktrindeki eleştiriler dikkate alınmış, hem de bazen Yargıtay´ın 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesinin ihmal edilerek Anayasa’nın 129/5. maddesinin doğrudan uygulanması şeklinde hukuk sistemimize aykırı düşen yaklaşımının yol açtığı tartışmalar sonlandırılmak istenmiştir.[11]
Sonuç olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu´nun 13. maddesini yargı kararlarının uygulanmaması halinde bazen dikkate almayan ve sorumlu kamu görevlisine zarar görenlerin doğrudan adli yargı yerinde dava açması yolunu açık tutan yargısal pratikler, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 24.09.1979 tarihli E:1978/7, K:1979/2 sayılı kararı ile yargı kararlarının uygulanmaması halinde koruma rejimini geçersiz kılan bir çizgiye oturmuş, 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesine ruh veren bu yorum, büyük ölçüde siyasal üst düzey yöneticilerin yargı kararlarını uygulama isteksizlik ve niyetsizliklerine tepki olarak hukuk devleti anlayışını koruyan ve geliştiren bir yaklaşım olmuş ve aksinin haksız fiilde bulunanın sorumlu tutulması ile ilgili genel kurala aykırı olacağı ve bunun tazminatın amacına da uygun olmayacağı, tazminatın amacının zarara uğrayan kişinin maddi ve manevi yönden tatmin edilmesi olduğu ve zarara uğrayanın ancak zarar verene karşı dava açıp kazandığı takdirde maddi ve manevi yönden tatmin edileceği kabulünden hareket etmiştir. Ancak 2577 sayılı Yasa’nın 28. maddesinin dördüncü fıkrasının kamu görevlisine doğrudan adli yargı yerinde dava açılması düzenlemesinin anılan içtihattan sonra yürürlüğe giren Anayasa’nın 129/5. maddesine aykırı olması karşısında yasa değişikliği teklifini bu aykırılığı ortadan kaldıran bir adım olarak görmek olanaklıdır. Ancak ülkemizde etkili bir yargısal denetim eksikliğini giderme adına hiçbir katkıyı içermemektedir.
DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER
■ En yalın ifade ile adet ve törelerin belirleyiciliğinde yaşanan, uyuşmazlıkların kendi iç mekanizmaları ile çözümlendiği, "dayanışmacı" karakterin baskın olduğu geleneksel topluma karşılık hukuk etrafında şekillenen, dayanışmanın yerini hukuksal kurallarla sınırları belirlenen sözleşmelere bıraktığı, en üst ve salt otorite olarak devletin uyuşmazlıkları çözme yetki ve görevini yargı erki aracılığı ile üzerine aldığı modern toplumda hukuka güven bir tutkal işlevi görmektedir. Modern toplumda en üst sözleşme niteliğindeki Anayasa kuralları, buyurucu ve bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Anayasal olarak mahkeme kararlarının geciktirilmeksizin ve aynen yerine getirilmesi doğru, haklı gibi niteliklere sahip olması koşulu aranmaksızın yalnızca yargı kararı oldukları için zorunludur. İnsan hak ve özgürlüklerini, sosyal adaleti, toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve güvence altına almayı amaçlamış demokratik bir hukuk devletinde, Anayasa ve yasa kurallarına rağmen bir yargı kararının yerine getirilmemesi, söz konusu hukuki düzenlemeleri kağıt üzerinde ve değersiz kılar. Yargı kararları hukuki mütalaalar, tavsiyeler olarak görülemez.
■ Az gelişmiş ülke idarelerinin yozlaşmaya ilişkin tüm karakteristik özelliklerini yansıtan Türk kamu yönetiminin hukuka bağlılığının, sadece yargısal denetim yolu ile gerçekleştirilemeyeceği kabul edilmelidir. İdare hukukunun, demokratik, saydam, etkin ve verimli idarenin kurulması; idare birey ilişkilerinin insan hakları, kuralları ve genel hukuk ilkeleri doğrultusunda düzenlenmesi konularına yoğunlaşması zorunludur. Ancak hukukla barışık olmayan Türk idaresi, yargısal denetime direnç göstermektedir. Üstelik bu direnç, idaredeki bozulmanın, siyasallaşmanın bir olgu olarak kabul edilip, yadırganmaması nedeniyle güçlenmektedir. Yetkililer, yargısal denetim sonucu ortaya çıkan yargı kararlarını "icraat"a engel görmekte; siyasi rakiplerine verilmiş bir destek olarak nitelendirmektedirler. Yöneticiler, hukuka bağlı kalınarak iyi yönetici olunamayacağı, hukuk dışı kimi uygulamaların yönetimin gereği olduğu şeklindeki geleneksel bir inancı paylaşmakta; yargısal denetimi içlerine sindirememektedirler.[12]
■ 2577 sayılı Yasanın 28/4. maddesinde getirilen ve yargı kararlarının uygulanmaması durumunda devreye giren uygulamanın temelinde, üst düzey kamu görevlileri ile yargı arasında, uygulamalarla da gittikçe açılan güven açığı yatmaktadır. Yürütme yargıya negatif idare olarak bakmakta, yetkisine ortak olduğu zihinsel arka planı ile hareket etmektedir. Bazen üst düzey siyasiler ve bürokratlar tazminat ödemeyi göze alarak yargı kararlarını uygulamamaktadırlar. Yargı mercileri de bu görevlileri kişisel olarak sorumlu tutan ve böylelikle kamu görevlilerinin sorumluluk rejimine istisna oluşturan kararlar vermişlerdir. Yargı kararını tanımayan ve gereğini yerine getirmeyen, bu kez idareye karşı kendisi davacı duruma düşen kamu görevlisinin hukuki koruma ve himayesinin olmaması gerektiği düşüncesi ile hareket edilmektedir. Zarar görenlerde de benzer bir yaklaşımla çoğu kez tazminat davalarını ödeme gücü yüksek idare aleyhine dava açmak yerine, zarar vermek kastıyla kamu görevlisi aleyhine dava açma yolunu tercih söz konusu olmuştur.[13]
■ 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesinin Anayasaya bakan yönü gözardı edildiğinde idare adına işlem yapan kişinin yargı kararlarını uygulamaya zorlanması bakımından adli yargı yerinde kendisine karşı doğrudan dava açılması etkili bir çözüm olarak gözükmektedir. Tazminata mahkûm edilme korkusunun, idare adına işlem yapan kişileri yargı kararlarına uygun davranışlarda bulunmaya, yargı kararını uygulama yolunu seçmeye zorlayacağı açıktır. Ancak idare adına işlem yapan kişinin sorumluluğunun saptanmasında adlî yargının görevli sayılması, bu konunun adlî yargının hem uzmanlık alanı ve hem de yetkisi dışında olması, kamu görevlisine karşı kişisel kusurdan dolayı açılan davada adlî yargının kendi kurallarına göre yargılama yapması, adlî yargının elindeki sorumluluk ölçüsünün «haksız fiil» (Borçlar Kanunu m.41) olması, uzmanlık alanı dışında, karmaşık idare örgütünün işleyişi içinde kimin ya da kimlerin haksız fiilinin bulunduğunu arayan adlî yargının, ya kişiyi kusurlu bulmayacağı —ki bu durumda idare adına işlem yapan kişi kurtulmuş olacaktır— ya da bütünüyle veya bir parçası ile kusurlu bularak tazminata mahkum etmesi eleştiri konusu yapılmaktadır.[14]
■ Konu ile ilgili tüm bilimsel görüşlere ve yargısal kararlara karşın, idari yargı kararlarının uygulanmamasının altında yatan gerçek nedenin kamu kurum ve kuruluşu aleyhine verilen kararın uygulanmasını sağlayacak olanla, kararı verenin aynı kişi veya makam olduğu gerçeğinden hareketle, 2577 sayılı Yasa’nın 28. maddesinde yapılacak değişiklikle (gücü elinde bulunduran önce siyasiler ve sonrasında bürokratların istemeyeceği bir gerçek olsa bile) yargı kararının uygulanmaması ile ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri mutlaka idari yargı olmalıdır. İdarenin işleyişine ve konunun çözümüne daha yakın olan yargı merciinin idari yargı olduğu açıktır. Almanya örneğinde olduğu gibi, kararı veren mahkeme, kararın yerine getirilmemesi durumunda, ilgili kamu görevlisini para cezası ve hapis yoluyla, kararı uygulamaya zorlayabilir.[15] Fransa´da ise kararın uygulanmasını takip yetkisi Conseil d´Etat´ya verilmiştir. Karara uymayan idare ve ilgili kamu görevlisine para cezası verilmektedir.[16] Etkili bir diğer yöntem ise İtalya örneğinde olduğu gibi, kararı veren yargı yerinde "uygulama davası" açılmasını sağlamaktır. Bu davada yargı mercii, kararın uygulanması için yetkilendirilmiş bir komiser atama yetkisine sahiptir.[17]
■ Yargı kararlarının uygulanması hususunda rücu müessesesinin kamu görevlisinin kişisel sorumluluğunu örtülü olarak ama tamamen ortadan kaldırıcı şekilde işletilmesine engel olabilecek çözümler üretilmelidir. Ülkemizdeki uygulamada, mahkeme kararlarını yerine getirmekle sorumlu olan kamu görevlilerinin, genellikle, Anayasanın 129/5. maddesine dayalı olarak Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesi çerçevesinde rücu kurumunu işletmek üzere talimat verecek olan üst düzey yöneticiler olması mekanizmanın istenilen sonucu sağlamamasının temel nedeni gözükmektedir. Bu konuda tavizsiz, istisnasız ve eksiksiz rücu işletimi, hukuk devleti ilkesine inancı artırmakla kalmayacak; mahkeme kararlarının uygulanmamasını bir yandan idare açısından ağır hizmet kusuru görürken ( Danıştay yorumu) bir yandan da kamu görevlisi bakımından salt kişisel kusur olarak gören ( Yargıtay yorumu) tartışmalı sonuçlara son verip, zarar görenin en hızlı şekilde zararının giderilmesi olanağına kavuşmasını, kamu görevlilerinin de hem daha dikkatli ve özenli hem de daha güven içinde görev icra ve ifalarının imkânını sağlayacaktır. Kamu görevlilerinin yargı kararlarını uygulamama cüretini bunun sonucu olan tazminat yükünü devlet bütçesine yıkarak göstermemeleri için rücu sistemi mutlak ve işler bir şekilde çalışmalıdır. Genel anlamda mali sorumluluğun çerçevesini çizen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu da (71. madde); kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanan kamu zararına sebebiyet veren kamu görevlisinden sebebiyet verdiği zararın tahsilini öngörmektedir. Bu takip ve tahsil konusunda olası ihmalin ilgililer açısından bireysel sorumluluk doğuracağı ve para cezası yaptırımına bağlandığı açıktır.
■ Yürütme yargı arasındaki güven açığı yargı kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasını sağlayacak ek mekanizmalara ihtiyaç duyurmaktadır. 2577 sayılı Yasa’nın 28/4. maddesi, Anayasaya aykırılığının ötesinde ve yasal bir emir niteliği taşımakla birlikte bireyler açısından tam bir koruma ve güvence oluşturmamaktadır. Yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmesini izleme ve denetleme konusunda açık bir yasal düzenleme bulunmaması[18] en önemli eksiklik olarak göze çarpmaktadır. Bu konuda dünyadaki uygulamalara bakıldığında, yargı dışı yollar bakımından zengin seçenekler bulunmaktadır. Kararın uygulanmasında işlemi tesis eden idare dışında bir kamu otoritesini devreye sokan sistemler bulunmaktadır. Örneğin bu konuda Cumhurbaşkanına (Kongo) veya Adalet Bakanına (Fransa) başvurulabilmektedir. Bazı ülkelerde ise ( Yunanistan) Danıştay bünyesinde Kararların Uygulanmasını İzleme Komitesi gibi yapılar mevcuttur. Bazen bu süreçte yardımcı olarak infaz savcısı, şerif, komiser gibi görevliler rol almaktadır. Ülkemizde bölge idare mahkemelerinde ihdas edilecek savcılık kurumu yanında Danıştay Başsavcısının, görev alanının koruma hususunda ve 2575 sayılı Yasa’nın 60/3. maddesinde "Başsavcı her takvim yılı sonunda, işlerin durumu ve bunların yürütülmesinde aksaklık varsa sebepleri hakkında Danıştay Başkanlığına bir rapor verir ve alınmasını lüzumlu gördüğü idari tedbirleri bildirir." şeklinde belirtilen görev ve yetkilerinden hareketle yargı kararlarının uygulanması bakımından gerekli takip ve yönlendirmeyi yapması yolunda öneriler mevcuttur.[19] İdari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği şeklindeki düzenlemelerin kaldırılarak, Fransa örneğinde olduğu gibi idarenin kasıtlı olarak yargı kararını uygulamaması durumunda idare yargıcının yargısal emir verme yetki ve koşulları düzenlenerek idari yargıya kazandırılması da bir yol olarak öngörülmektedir.[20]
■ Günümüzde iyi yönetimin başat unsuru şeffaflık ilkesi de araçları ile uygulayıcıları zorlamak adına büyük önem taşımaktadır. Avusturya örneğinde olduğu gibi mahkemelerin yıllık olarak hazırlayacakları raporlarda yargı kararlarının uygulanması konusunda yapılacak değerlendirmelerin medya aracılığıyla toplumla paylaşılması, ayrıca yargı kararlarının yayınlanması, yargı kararlarının uygulanıp uygulanmadığı ile ilgili olarak (örneğin Kamu Denetçilerince) hazırlanacak raporların yayınlanması etkin bir yol olarak kullanılabilir. Genel İdari Usul Yasalarında yer verilmek suretiyle yargı kararlarının uygulanmasında duraksama yaşayan idarelere, kararı veren mahkemeye başvuru usulünün işletilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun dışında kararı uygulamayan kamu görevlileri için cezai yaptırım olarak para, disiplin ve hapis cezalarının uygulanması başvurulan yollar arasında yer almaktadır.[21] Karşılaştırmalı uygulama örneklerinden de görüleceği üzere idari yargı kararlarının uygulanması çok yönlü ilgi ve destekleyici mekanizmayı ve çoğu kez tüm kamuoyunun duyarlılık ve tanıklığını sağlamayı gerektirmektedir.
KAYNAKLAR
1- Metin Günday, İdare Hukuku,Ankara, İmaj Yayıncılık, Beşinci Baskı,2002
2- Celal Karavelioğlu, İdari Yargılama Usulü Kanunu, Cilt II, 5. Baskı, Yayınevi Yok, 2001
3- Kemal Gözler, İdare Hukuku Cilt II, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2003
4- Yıldızhan Yayla, Karar İncelemesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, c. 1, sy. 3, 1986
5- Yıldırım Uluer, İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No:281
6- Evren Altay, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Turhan Kitabevi, Ankara,2004
7- Bahtiyar Akyılmaz, Yargı Kararlarının Yerine Getirilmemesinden Doğan Sorumluluk, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007
8- İdari Yargı Kararlarının Uygulanması-Genel Rapor, www.danistay.gov.tr/ idari_yargi_kararlarinin_uygulanmasi.htm
9- Ramazan Çağlayan, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulaması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001
10- Turan Yıldırım, Yargı Kararlarının Uygulanmamsı Sorunu, Uluslararası İnsan Bilimleri Dergisi ISSN: 1303-513
11- Mehmet Ünlüçay, İdarenin Yargısal Denetimi ve Hukukun Üstünlüğü, http://www.danistay.gov.tr/1- Erişim Tarihi: 13.1.2011)
12- Onur Karahanoğulları, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorununa Danıştay Başsavcılığının Müdahale Olanakları, http://80.251.40.59/ politics. ankara.edu.tr/karahan/makale/idariyargikararlarininuygulanmasi.htm- Mülkiye, cilt XXIX. sayı 279. (Kış/2005), sayfa 89-97.
[*] Ankara 9. İdare Mahkemesi Üyesi
YARSAV Başkan Yardımcısı
[1] Akyılmaz, Bahtiyar; Yargı Kararlarının Yerine Getirilmemesinden Doğan Sorumluluk, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa.1-2, Y.2007, s.456
[2] Gözler, Kemal; İdare Hukuku Cilt II, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2003, s.1026.
[3] Akyılmaz, Bahtiyar; adı geçen makale, s. 453.
[4] Altay, Evren; İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s.450.
[5] Gözler; adı geçen eser, s. 1051.
[6] Günday, Metin; İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayıncılık, Beşinci Baskı, 2002, s.329.
[7] Günday; adı geçen eser, s. 327.
[8] Karavelioğlu, Celal; İdari Yargılama Usulü Kanunu, Cilt II, 5. Baskı, 2001, s.1314.
[9] Akyılmaz; adı geçen makale, s.468.
[10] Yayla, Yıldızhan; Karar İncelemesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 1, S. 3, 1986, s.54-55.
[11] Söz konusu değişiklik teklifi Türkiye Büyük Millet Meclisinde yasalaşma sürecine girmemiştir.
[12] Ünlüçay, Mehmet; İdarenin Yargısal Denetimi ve Hukukun Üstünlüğü, http://www.danistay.gov.tr/1- Erişim Tarihi: 13.1.2011
[13] Akyılmaz; adı geçen makale, s. 450.
[14] Uluer, Yıldırım; İdari Yargıda İptal Kararının Sonuçları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No:281.
[15] Çağlayan, Ramazan; İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s.244.
[16] Çağlayan; adı geçen eser, s.246-248.
[17] Çağlayan; adı geçen eser, s.249.
[18] Erkut, Celal; İdari Yargı Kararlarının Uygulanmasını Güçlendirici Mekanizmalar, http://www.dpud.org /index.php?option=com_content&view=article&id=11830:dari-yarg-kararlarnın-uygulanmasını-guclendirici-mekanizmalar&catid=112:kamu-personel-yonetimi-icerik&Itemid=453. Erişim Tarihi: 28.01.2011
[19] Karahanoğulları, Onur; İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorununa Danıştay Başsavcılığının Müdahale Olanakları, http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/karahan/makale/ idariyargikararlarininuygulanmasi.htm- Mülkiye, Cilt XXIX, sayı 279, (Kış/2005), s.89-97.
[20] Yıldırım, Turan; Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunu, Uluslararası İnsan Bilimleri Dergisi ISSN: 1303-5134, s.9.
[21] İdari Yargı Kararlarının Uygulanması- Genel Rapor;www.danistay.gov.tr/idari_yargi_kararlarinin_ uygulanmasi.htm
