Yargıç ve savcı adayları hakkında arşiv araştırmasına ilişkin Adalet Bakanlığı açıklamasına yönelik, 19.8.2009

I- Arşiv araştırması ile ilgili olarak yargıç ve savcı adayları hakkındaki düzenlemeler

A- 20 nci yasama döneminde, 09.9.1997 tarihinde Başbakan Mesut Yılmaz imzası ile TBMM’ne sunulan “Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı”, TBMM Genel Kurulu’nda aynı yasama dönemi içinde görüşülmediğinden kadük olmuştur. Tasarının 4 ncü maddesi ve gerekçesi şöyledir:

Madde 4. – 2802 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

“Ek Madde 1. – Hâkim ve savcı adaylığına atanacaklar ile hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilecekler ve hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan adlî ve idarî yargıda çalıştırılacak tüm personel hakkında 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Madde 4. – Maddeyle, hâkim ve savcı adaylığına atanacaklar ile hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilecekler ile bu sınıf dışında kalan idarî ve adlî yargıda çalıştırılacak tüm personel hakkında 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması hükmü getirilmektedir.

B- 21 nci yasama döneminde, 22.6.1999 tarihinde aynı tasarı Başbakan Bülent Ecevit imzasıyla TBMM’ne sunulmuş, bu yasama dönemi içinde görüşülmeyen tasarı, kadük olmuştur.

C- 22 nci yasama döneminde, 11.12.2002 tarihinde aynı tasarı, Başbakan Abdullah Gül imzası ile TBMM’ne sunulmuş; 19.12.2002 gün ve 1/290 sayı ile Tali Komisyon olarak Anayasa Komisyonu’na, Esas Komisyon olarak Adalet Komisyonu’na havale edilmiştir. Anayasa Komisyonu tasarı hakkında rapor vermemiştir. Adalet Komisyonu 13.01.2003 tarihli bileşiminde tasarıyı görüşmüştür. Komisyonda görüşmeye esas alınacak metinde, maddenin gerekçesi Komisyon raporunda şöyle yer almıştır:

“Madde 4. – Maddeyle, hâkim ve savcı adaylığına atanacaklar ve hâkimlik ve savcılık mesleğine kabul edilecekler ile bu sınıf dışında kalan idarî ve adlî yargıda çalıştırılacak tüm personel hakkında 26.10.1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması hükmü getirilmektedir.”

Gerekçenin ilk satırındaki “ile” sözcüğü, görüşülecek metin gerekçesinde her nedense “ve” olarak farklı yer almıştır. Adalet Komisyonu’nun, 13.1.2003 tarihli raporuna bu madde ile ilgili görüşmeler;

“Tasarının çerçeve 4 üncü maddesiyle yeniden düzenlenmesi öngörülen Hâkimler ve Savcılar Kanununun ek 1 inci maddesinde yer alan “güvenlik soruşturması ve” ibaresi uygulamada ciddî sıkıntılara sebebiyet verebileceği düşüncesiyle madde metninden çıkarılmıştır.

Tasarının diğer maddeleri, Bakanlar Kurulundan gelen şekli ile aynen kabul edilmiştir.”

şeklinde yansımıştır. Adalet Komisyonunda bu madde ile ilgili yapılan tek değişiklik “güvenlik soruşturması ve” ibaresinin metinden çıkarılması olmuştur. Metinden çıkartılan bu ibare nedeniyle gerekçede redaksiyon da yapılmamıştır.

TBMM Genel Kurulu’nda 15.1.2003 tarihinde görüşülen tasarının, tümü üzerinde yapılan konuşmalarda bu maddeye değinilmemiştir. Komisyon’da anılan değişikliğe uğrayan madde metni, Genel Kurul’da okutulmuş, madde üzerinde söz talebi olmamış, madde ve Yasa kabul edilmiş; Yasa, 4790 sayı ile Resmi Gazete’de yayımlandığı 26.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

(2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası’nın, 4790 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önceki Ek 1 nci maddesi mülga maddelerden olup, bu maddenin daha önceki metni ile bu son metni konu olarak birbirlerinden farklıdır.)

D- 09.9.1991 tarih ve 20986 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Adli ve İdari Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği’nde”, 4790 sayılı Yasa’nın yürürlüğünden sonra herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Ancak bu Yönetmelikte yapılan ve 02.8.2006 tarih ve 26247 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kapsamlı değişiklik sırasında, “mülakata katılacaklardan istenecek belgeleri” gösteren 26 ncı madde yeniden düzenlenmiş olup; bu maddenin 2 nci fıkrasına h bendi olarak;

“Arşiv araştırmasına esas olmak üzere ilgilinin fotoğrafını ve imzasını taşıyan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Formu,” ibaresi eklenmiştir.

E- Ancak bu Yönetmelik te; 12.01.2008 tarih ve 26754 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Adlî ve İdarî Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülâkat ve Atama Yönetmeliğinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik” ile bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bu konuda başka bir Yönetmelik te çıkartılmamıştır.

F- Adaylarda aranması gereken nitelikler, 2802 sayılı Yasa’nın 8 nci maddesinde açıkça sayılmıştır. Bu madde de “arşiv araştırması” ile ilgili herhangi bir koşula yer verilmemiştir. 2802 sayılı Yasa’nın 13/1 maddesinde, HSYK tarafından “adayların mesleğe kabulleri” konusu düzenlenmiş ve bu maddede yer alan “mani hali olmayan” ibaresi ile, adaylığa atanabilmek için taşınması ve adaylık süresinde de kaybedilmemesi gereken 8 nci maddedeki nitelikler amaçlanmıştır.

II- Mevzuatın irdelenmesi

Adalet Bakanlığı, 2802 sayılı Yasa’nın Ek 1 nci maddesindeki “… dışında kalan adlî ve idarî yargıda çalıştırılacak tüm personel” ibaresini, yorumlamakta zorlanmaktadır. Ancak bu zorlanma, hatalı uygulamadan dönmemek konusundaki ısrar yanında, adaylara yönelik Yasa’ya aykırı biçimde yaptırıldığı bilinen “arşiv araştırmasına” dayanak arayışından da kaynaklanmaktadır.

A- “Yargıç ve savcı adayları”, 2802 sayılı Yasa’da “yargıç ve savcı sınıfında” sayılmamıştır. Ancak 2802 sayılı Yasa’nın 7 nci maddesinde, yargıç ve savcı adaylığına atanacaklar hakkında; 657 sayılı Yasa’nın, 2802 sayılı Yasa’ya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı vurgulanmıştır.

Arşiv araştırması yapılabilecek kişiler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin 1994 tarih ve 4045 sayılı Yasa’da ve ayrıca bu Yasa uyarınca çıkartılan 12.4.2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik’te gösterilmiştir. Anılan yasada ve yönetmelikte “yargıç ve savcı adayları” yer almamıştır. Bu Yasa ve Yönetmeliğinde Adalet Bakanlığı ile ilgili olarak, sadece “ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel” kapsam içinde sayılmıştır.

B- “Yargıçlık ve savcılık mesleğine kabul edilecekler” kapsamında olanlar ise; adaylığa tabi tutulanlar bakımından 2802 sayılı Yasa’nın 10/3, 13/1-2 nci maddelerinde, adaylık sürecine tabi tutulmayanlar yönünden ise aynı Yasa’nın 39/son, 40/1-3-son maddelerinde ifade edilenlerdir.

C- “Yargıç ve savcı sınıfında” olanlar ise, mevzuatta ve de 2802 sayılı Yasa’da “personel” sözcüğü ile değil, “yargıç ve savcı” sözcükleri ile açıkça ifade edilen yargıç ve savcılardır.

Ek 1 nci madde metninde “…dışında kalan … tüm personel” ibaresinin yer alması, yargıç ve savcı sınıfında olanların personel kavramı içinde sayılmadıkları gözetildiğinde, bu açık düzenleme ile tüm personel” kavramının dışına taşındıklarına özellikle vurgu yapılanlar, o kapsamda nitelenebilecek olan ve maddeye de konu edilen “yargıç ve savcı adaylarıdır”.

Yargıç ve savcı adayları hakkında, 2802 sayılı Yasa’nın 10 ve 13 ncü maddelerinde ifade edildiği üzere, adaylık sonunda HSYK tarafından ayrıca mesleğe kabullerine karar verildiğinden, adaylıkları sonundaki bu işlem nedeniyle, Ek 1 nci maddedeki “mesleğe kabul edilecekler” ibaresi içinde, yine adaylar ayrıca arşiv araştırması kapsamının dışında tutulmuşlardır.

Yargıç ve savcı sınıfında olanlar ve yine bu sınıfa dahil olmak için adaylık sürecine tabi tutulmadan 2802 sayılı Yasa’nın 39 ncu ve 40 ncı maddeleri uyarınca HSYK tarafından “mesleğe kabul edilecekler”ise zaten personel kavramı içinde değildirler. Maddedeki bu açık düzenleme nedeniyle de kapsam dışında gösterilmişlerdir.

“Adli ve İdari Yargıda Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği’nde” yapılan ve 02.8.2006 tarih ve 26247 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle, yargıç ve savcı adayları her ne kadar (yasaya aykırı biçimde) arşiv araştırması kapsamına alınmış iseler de, bu Yönetmelik te 12.01.2008 tarihi itibarıyla bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır.

III- Sonuç

Hukuka aykırı olarak adaylar/aday adayları hakkında arşiv araştırması uygulamasına devam edilmektedir. Adalet Bakanlığı’nın en son yaptığı 12.01.2009 tarihli duyuru ve 18.8.2009 tarihli basın açıklaması da bunu doğrulamaktadır.

2003 yılında yapılan yasa değişikliği, yargıç ve savcı adaylarını arşiv araştırması kapsamı dışında tutmuştur. 2006 yılında yapılan Yönetmelik değişikliği ile, “Yasa’ya aykırı olarak” arşiv araştırması kapsamına alınmalarına rağmen, bu Yönetmeliğin de 2008 yılında kaldırılması nedeniyle, artık ne bir yasa ne de bir yönetmelik hükmü uyarınca, yargıç ve savcı adayları hakkında, arşiv araştırması yapılması olanaklı değildir.

Kaldı  ki arşiv araştırması; başvuru yapan bir aday adayı hakkında EGM tarafından 27.5.2008 tarihinde yazılan “şahıs ile ilgili öğrencilik döneminde örgütsel eylemlere iştirak ettiği yönünde duyumlar alınmış, ancak yapılan çalışmalarda alınan duyumlar teyit edilememiştir” şeklindeki yazı ile ortaya konulduğu üzere, arşiv araştırmasının da ötesinde özde “güvenlik soruşturması” niteliğiyle sürdürülmektedir.

Adalet Bakanlığının; yargıç ve savcı adayları  hakkında arşiv araştırması yoluyla, yargıç ve savcılar hakkında ise yetkisiz biçimde yürüttüğü iletişim tesbitleri yoluyla, giderek artan fişleme uygulamaları, hukuk devletleri içinde günümüzdeki “tek örneği” oluşturmaktadır.

Başvurularımıza ve de AB raporlarına rağmen, yasa değişikliğine gitmeyerek mülakatları HSYK yerine yapmakta ısrar eden, ayrıca yargı kararlarına ve yine başvurularımıza rağmen, mülakatlara kamera koymayan ve mülakatta sorulacak soruları, kişinin kendisine kupadan çektirmeyerek, objektiflikten uzak biçimde, adaya göre soru sorma uygulamasına devam eden Adalet Bakanlığı’nca, arşiv araştırmasının nerede ve nasıl kullanıldığının takdiri kamuoyuna ve hukuk çevrelerine aittir.

Adalet Bakanlığı mevcut uygulamalarından bir an önce dönmeli, yaptığı hatalı uygulamalarında ısrarcı olmamalıdır.

Saygılarımla.19.8.2009

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU

YARSAV Başkanı