MAKALE-Bilgisayarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama Kopyalama ve El Koyma-01.04.2010

I-GİRİŞ                                                                                           

Bilgi ve teknolojinin gelişimiyle yaşamımızın tüm alanına teknoloji hakim olmuş,adeta ona esir düşmüş, onsuz bir yaşam imkansız olmuştur. Günümüzde yaşı, konumu, cinsiyeti ayrılmaksızın bir çoğumuz zamanımızın büyük kısmını bilgisayarlarların başında geçirmeye başladık.Bugün bilgisayarın ana eksenini oluşturduğu  bilişim sistemleri, farkında olalım veya olmayalım günlük rutinimizde bir çok kolaylık sağlamakta,yararlar sunmakta ancak buna bağlı sorunları da beraberinde getirmektedir. Kuşkusuz toplumsal yaşamı düzenleyen hukuk düzeni de kendini teknolojini konumuna göre yeniden biçimlendirmiştir.

Tarihin başlangıcından beri insanoğlunun var olduğu toplumsal alanda suç olgusunun bulunması doğal yasanın kaçınılmaz bir sonucudur . İnsanoğlu sahip olduğu her  çeşit aracı, ihtiyaç duyduğunda suç işlemek için kullanmıştır. Günümüzde bilişim teknolojileri de insanoğlunun suç işlemek için veya suç işlerken kullandığı temel araçlardan biri haline gelmiştir.

Her suç faili, arkasında işlenen suçla ilgili delil, iz ve emare bırakır. Klasik suçlarda fail geride boş kovan, kıl, kan damlası, parmak izi ve benzeri bir delil bırakırken bilişim sistemleri aracı kılınarak işlenen suçlarda ise  deliller farklı şekilde ve formatlarda  suç sahnesinde kalır. Failin geride bıraktığı delil erişmek gerçeğin ortaya çıkması ve adil yargılamanın önkoşuludur

Bu nedenledirki suç ve suç sahnesiyle ile ilk temas eden adli kolluk görevlilerinin, bilgisayarlar üzerinde yapacakları arama, el konulacak bilgisayar, bilgisayar ekipmanları veya diğer elektronik aygıtlara nasıl el koyacakları, el konulan materyallerin incelemenin yapılacağı yere nasıl götürmeleri nerede ve nasıl muhafaza etmeleri gerektiğine ilişkin kurallar dijital delillerin toplanmasında giderek önem kazanmaktadır.Bu kapsam da İncelememizin konusunu  günümüz dünyasında oldukça büyük bir önem arz eden ve eski Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda düzenlenmemekle birlikte yeni Ceza Muhakemesi Kanununun 134. maddesinde düzenleme alanı bulan ancak henüz hakkında yeterince açıklama yapılmamış bulunan bir konuyu bilgisayar, bilgisayar kavramları ve kütükleri üzerindeki arama ve el koymanın kapsamı koşulları, şekli, sonuçları ve yasaya aykırı yapılan arama ve el koymanın doğurduğu hukuki sonuçlar oluşturmaktadır.

II-BİLGİSAYARLARDA, BİLGİSAYAR PROGRAMLARINDA VE KÜTÜKLERDE ARAMA,KOPYALAMA VE EL KOYMA

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. ( CMK. m.134/1 )

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi ve gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. ( CMK. m.134/2 )

 Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. ( CMK. m.134/3 )

 İstenmesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. ( CMK. m.134/4 )

 Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir, Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. ( CMK. m.134/5 )

Yukarıda Kanun metnini aynen aldığımız düzenleme kanunda yer almamış olsa dahi genel arama kurallarına göre bilgisayarlar üzerinde arama yapılıp el konulabilirdi.Ancak bu düzenlemeyle işin teknik kısmı gözetilerek dijital delillerin toplanmasında şekilsel kurallar belirlenmiştir.

III- TANIM

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri CMK’da düzenlenen arama ve el koymanın özel bir şekli olarak düzenlenmiştir. Düzenlemenin içeriğine bakıldığında  bilgisayar ortamında bulunan verilere ilişkin birden fazla tedbirin düzenlendiğini görmekteyiz. Burada öncelikle bilgisayarda ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılacak; daha sonra elde edilen verilere göre gerekirse el koyma tedbirine başvurulacaktır. Bu nedenle kavram uzun olsa da tedbirin içeriğini en iyi karşılayacak şekilde kaleme alındığı söylenmelidir.

IV- TARİHSEL GELİŞİM

Daha önceden bilgisayarlarda arama ve el koyma konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme mevcut değildi.Tüm arama ve elkoymalar  genel hükümlere göre yapılmak taydı. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunununda ilk defa bilgisayarlarda arama ve el koymaya ilişkin hükümler belirlenmiştir.Diğer taraftan uluslararası alanda internet suçları dolayısıyla bilgisayarların araç olarak kullanıldığı yeni suçlar ortaya çıkmıştır. Çocuk pornografisi bunların başında gelmektedir. Bu nedenle uluslararası sözleşmeler yapılmış ve yürürlüğe girmiştir. Türkiye’nin Kasım 2010´da imzaladığı Siber Suçlar Sözleşmesi, bu alanda imzalanmış en önemli anlaşmadır.  Bu yönüyle CMK m.134, esas itibariyle Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi´nin 19.maddesinde yer alan “Saklanan Bilgisayar Verilerinin Aranması ve Bunlara El Konulması“ başlığı altındaki düzenlemenin iç hukuka uyarlanmış şeklini ifade eder.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu´nun uygulandığı dönemde bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri üzerinde arama için özel bir düzenleme yapılmamıştı. Sorun yasadaki genel arama ve el koyma hükümlerine göre çözülmüştü.

Çıkar amaçlı suç örgütleriyle ilgili çıkarılan 4422 sayılı kanunun ikinci maddesinde ´İletişimin Dinlenmesi ya da Tespiti´ başlığı altında ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır. Kanunun 1.maddesinde düzenlenen suçlarla ilgili sanıkların  kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemler üzerinde arama olanaklı kılınmıştır.

4422 sayılı kanunla gelişen bilişim teknolojilerini kullanarak suç işleyen örgütlü suçlulukla mücadele amaçlanmıştır.Kanun, CMK m.134´ ten farklı olarak sadece çıkar amaçlı suç örgütlerinin işlediği suçların soruşturmasında uygulanmış oysaki CMK m.134´ düzenleme suç ayrımı gözetmemiştir.

 V-AMAÇ VE KAPSAM

a)Amaç

Tedbirin amacı sayısal delil elde etmektir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma özellikle günümüzde oldukça yaygınlaşan bilişim suçlarının ortaya çıkarılmasında büyük önem taşımaktadır. Bilgisayar verilerinin elde edilmesindeki güçlük, oldukça kolay değiştirilebilmesi ve yok edilebilmesi bilişim suçlarının aydınlatılmasını zorlaştırmaktadır. Hukukumuzdaki aramaya ilişkin mevcut hükümlerin bilgisayar ortamına uygulanması da mümkün olmamaktadır. Bu nedenle hukukumuzda bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma ayrıca düzenlenmiştir.

b) Kapsam

Tedbirin kapsamını bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma oluşturmaktadır.

VI-KORUMA TEDBİRİ OLARAK BİLGİSAYARDA, BİLGİSAYAR PROGRAMLARINDA VE KÜTÜKLERİNDE ARAMA, KOPYALAMA VE EL KOYMA TEDBİRİNİN ÖZELLİKLERİ

Adli yargılamanın temel gereklerinden biri de muhakemenin mümkün olduğunca kısa bir zamanda sonuçlandırılması ve hükmün infaz edilebilmesidir. Ceza yargılaması sırasında başvurulan tutuklama, yakalama, arama, el koyma gibi koruma tedbirleri, ceza yargılamasının yapılmasını ve bunun sonunda verilecek kararın yerine getirilmesini ve yargılama giderlerinin karşılanmasını sağlamak için verilen ve hükümden önce temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren yasal çareler şeklinde tanımlanır. Aramanın özel bir şeklini oluşturan bilgisayarlar üzerindeki arama  diğer koruma tedbirlerinden ve genel aramadan benzerlikler ve farklılıklar taşımaktadır.

Buna göre tedbir, diğer koruma tedbirlerinin sahip olduğu şu ortak özelliklere sahiptir:

- Henüz hüküm verilmeden temel bir hakkı sınırlar ve bu çoğu kere tedbire maruz kalan tarafından bir zorlama olarak algılanır.

-Tedbir geçicidir; yani bir yaptırım değildir. İstenilen amaca ulaşıldığında veya umulan delile ulaşıldığında kendiliğinden sona erer, bizatihi suç oluşturmayan bilgisayarlar iade edilir. Yine suç unsuru olarak müsadere edilmediği takdirde bilgisayar programları, kütükleri, kişiye iade edilir.

-Tedbir hüküm vermenin bir aracıdır. Koruma tedbirleri delillerin bulunması suretiyle muhakeme sonucunda doğru kararın verilmesine ve hükmün yerine getirilmesine imkân verir.

 VII - TEDBİRİN KOŞULLARI

 Öncelikle bir suç şüphesinin olması gerekir.Burada amaçlanan suç şüphesi, basit şüphedir. Maddenin birinci fıkrasında ´bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada´ denilerek tedbire suç soruşturması dışındaki bir amaç doğrultusunda örneğin bilgi toplamak veya disiplin soruşturmasına esas olmak üzere başvurulmasının yolu kapatılmıştır.Yeri gelmişken belirtelim bu tedbire kovuşturma sırasında kovuşturma makamlarınca başvurulamaz.

Tedbir,iletişimin tespiti düzenlemesindeki gibi katalog suç ayrımı yapmamış, bütün suç tipleri için uygulanabilir bir düzenleme getirmiştir.

Tedbirin uygulamasında, kişi açısından bir sınırlama getirilmemiştir. Bütün suç faileri açısından başvurulabilmektedir.

Tedbiri diğer tedbirlerden ayrıştıran ayrıma bakarsak;

-Başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması gereklidir.Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, .temel insan haklarından olduğundan ve hakkın kısıtlanması kişi açısından ağır sonuçlar doğuracağından bu haliyle tedbir ikincillik ilkesi gereği başka surette delil elde imkanı varken bu tedbire başvurulmasına imkan vermemektedir.

-Oranlılık ilkesine uygun olmalıdır. Yani beklenen yarardan çok zarar umuluyorsa gerekirse o koruma tedbirine başvurulmamalı veya imkân varsa daha hafif bir koruma tedbirine başvurulmalıdır. Böylece ikincillik ilkesi de gözetilerek aşırılık yasağına uyulmuş olacaktır.

Maddenin ifade biçiminden yola çıkıldığında tedbire başvurmak için öncelikle diğer yöntemler kullanılarak deliler toplanmalı, sonuç alınamadığı taktirde bu tedbire başvurulmalı anlamı çıkmaktaysada bu tartışmalı bir husustur.Sayısal delillerin anında yok edilebilme imkanı olması belli bir süreden sonra dellilere ulaşmadaki teknik zorluklar değerlendirildiğinde bu koşul  tedbirin uygulanmasını zorlaştıracaktır .

VIII- KARAR  MERCİİ

Tedbirin uygulanmasına hakim karar verir.Diğer koruma tedbirlerinden ayrılan temel bir özelliği de bu tedbirin uygulanabilmesine karar verme yetkisi sadece hâkimdedir. Arama ve el koymadan farklı olarak; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi savcının karar verme yetkisi bulunmamaktadır.

Hakim tarafından verilmiş CMK m.119 kapsamındaki bir arama kararıyla şüpheliye ait bilgisayar,bilgisayar programları ve kütüklerinde arama yapılıp kopyalama ve el koyma yapılamaz mutlaka CMK m.134 kapsamında karar alınmalıdır.

IX- TEDBİRİN UYGULANMASI

Bilgisayar delillerinin de tıpkı diğer deliller gibi dikkatlice ele alınması ve delil değerini koruyacak şekilde hareket edilmesi zorunludur. Bu zorunluluk sadece aracın veya aygıtın fiziksel bütünlüğünün korunması değil aynı zamanda bunların içerdikleri sayısal  verilerin bütünlüğünün korunmasını da şart kılmaktadır. Bu yüzden bilgisayar delillerinin özel olarak toplanması, paketlenmesi ve nakledilmesi gerekir. Tedbirin uygulanmasında arama sırasında mevcut delillere zarar vermemek için arama  mahallinde bir takım kurallara uyarak bazı önlemlerin alınması gerekmektedir.

Aramanın nasıl gerçekleştirileceği hususunda CMK’da bir açıklık yoktur. Uygulamada kolluk güçleri arama sırasında el koydukları bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerini karton kutulara doldurarak materyalleri kendi makamlarına götürüp üzerinde inceleme yapmakta bu şekilde tartışmalı bir delile ulaşılmaktadırlar.

Şüpheliye tanınan güvenceler ışığında, adli makamlar ceza yargılaması işlem ve tedbirlerine başvururken o tedbir ve işlemler ile öngörülen hukuk kurallarına uymak ve bu kurallar çerçevesinde delil toplamakla yükümlüdürler. Bu kurallara aykırı davranarak elde edilen her delil hukuka aykırı delil niteliğini taşımaktadır.  

Ülkemizde adli bilişim uygulamaları tümüyle adli kolluk tarafından yapılmaktadır. Bu nedenle olay mahalline giden kolluk görevlilerinin adli bilişim konusunda uzman olmalı gereklidir.Olay mahallinin fotoğrafları çekilmeli, tüm materyallerin yeri belirlenip çizilecek kroki üzerinde gösterilmelidir. Sayısal delillerin birebir yedeği alınmalı, bir örneği talep üzerine şüpheliye verilmelidir. Yedekleme işlemi asla bilgisayar kolluk biriminin bulunduğu mekana getirilerek yapılmamalıdır.Bilgisayar ve donanımlarına yasanın emredici hükmü uyarınca şifreli olması,açılamaması gibi durumlar hariç el konulmamalıdır. Zorunlu nedenlerle el konulan materyaller ise iade edilmelidir. Yasa koyucu tarafından kesin olarak belirlenmeyen, bizatihi suç teşkil eden materyallerin ise şüpheliye teslim edilmeyerek el konulması gereklidir.

X -YASAYA AYKIRI ARAMA VE SONUÇLARI

Türk Anayasası´nda adil veya dürüst yargılanma hakkı ile ilgili 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla yapılan değişiklikle 38.maddede ´kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez´ hükmüne yer verilmiştir.Yasanın emredici hükümlerine aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen deliller , Anayasa ve CMK´ na göre  yasa dışı delil olarak kabul edilir ve yargılamada hükme esas alınamaz.Yasa dışı elde edilen delillerle verilen karar adil yargılanmanın ihlali olarak kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi eski yargıcı Rıza Türmen bu şekilde  edilen delillerle verilen kararları sözleşmenin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu savunmuştur.
 
XI-SONUÇ

Bugün hem hukuk hem de ceza davaları bakımından sayısal delillerin öneminin ne kadar büyük olduğunu hepimiz biliyoruz. Maddi veya şekli gerçeğin açığa çıkarılması açısından, bilgisayarlardaki kayıtların ceza ve hukuk davalarında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı konusunda artık şüphe bulunmamaktadır.

Bugün hukuka uygun delil toplamak için bilgisayarlar ve diğer cihazlara usulüne uygun şekilde el koymak, adli bilişim kurallarına uygun şekilde yedek almak, alınan yedekleri incelemek, mahkemeye sunulacak şekilde hazırlamak ve uygun şekilde paketlemek, taşımak ve saklamak (yedeklemek) gerekmektedir.

Kanımızca CMK m.134 yeniden düzenlenerek uygulamadaki tereddütlerin  giderilmelisi gereklidir.Tedbire ikincil yöntem olarak başvurma yöntemi kaldırılarak genel arama yöntemindeki gibi her koşulda suç şüphesi bulunduğu takdirde tedbire başvurulması mümkün olmalıdır.

CMK m.134/5´te düzenlenen sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınarak kağıda yazdırılması kuralında kağıda yazdırma seçeneğinin madde metninden çıkarılması, el konulan cihazlarda suç unsuru bulunduğu takdirde cihazlara el konulacağının açıkça düzenlenmesi gereklidir.Suçluya silahını geri vermek anlamına gelecek şekilde bilgisayarın şüpheliye iadesinden kaçınılmalıdır. Sayısal delillerin emanet dairelerinde nasıl saklanacağı konusunda yeni bir düzenleme yapılarak personel bu konuda bilinçlendirilmelidir.Bilişim suçlarında uzmanlaşmış Cumhuriyet Savcısı ve Yargıç  yetiştirilmesine önem verilerek uzman mahkemeler kurulmalı,soruşturmalar ve yargılamalar işin uzmanı Cumhuriyet Savcısı ve Yargıçlar eliyle yerine getirilmelidir.

KAYNAKÇA

  • AYDIN, Murat; Arama ve Elkoyma, http://www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/164.doc, Erişim Tarihi,  12.12.2005.
  • BERBER, Leyla Keser; Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara–2004, 
  • al; Adalet Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme Eğitimi Ders Notları, http://www.edb.adalet.gov.tr/duyuruarsiv/gy/dn/avoay.doc, Erişim Tarihi, 20.12.2008BOZDAĞ, Ün
  • CENTEL, Nur – Zafer, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul-2008.
  • CİHAN, Erol  - YENİSEY, Feridun; Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Bası, İstanbul, Beta yay., 1996.
  • ÇOLAK, Haluk –TAŞKIN, Mustafa; Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara, Seçkin yay., 2005.
  • DEMİRAĞ, Fahrettin; Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Türkiye Barolar Birliği, Şubat 2007.
  • DÜNDAR, İlhami; Arama ve Elkoyma, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/185.doc
  • GÖKÇEN, Ahmet; Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Ankara, 1994.
  • GÜLŞEN, Recep; Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, http://www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/139.doc, Erişim Tarihi, 12.12.2005
  • KARABEYOĞLU, Hamdi Ünal; Ceza Muhakemesi Hukuku, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/127.doc, Erişim Tarihi, 12.12.2005.
  • KETİZMAN, Muammer; Bilişim Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2008.
  • KUNTER, Nurullah- YENİSEY, Feridun; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,  Özet Kitap, Arıkan  Yay., İstanbul, 2005.
  • MALKOÇ, İsmail - GÜLER, Mahmut; Uygulamada Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu I, Ankara, 1998.
  • ÖZTÜRK, Bahri – ERDEM, Mustafa Ruhan – ÖZBEK, Veli Özer: Ceza Muhakemesi Hukuku,  6.Bası, Ankara, 2001.
  • SOYASLAN, Doğan; Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınevi, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Ankara 2007.
  • ŞAHİN, Cumhur; Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.
  • TEZCAN, Durmuş- ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKTAR, Oğuz; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması.
  • TOROSLU, Nevzat- FEYZİOĞLU, Metin; Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008.
  • YENİSEY, Feridun; “Ceza Muhakemesi Hukukunda (Hukuka Uygun Bir Şekilde Elde Edilmiş) Delil”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2, Sayı 4, Ağustos 2007.
  • YURTCAN, Erdener;  Ceza Yargılaması Hukuku, 8.Baskı, 2002.