Anayasa Mahkemesinin Kuruluş, Görev ve Yetkilerine Dair Yasa Tasarısına İlişkin YARSAV Değerlendirmesi, 25.01.2011

5982 sayılı Yasa ile Anayasa’da yapılan değişiklikler dikkate alınarak Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenleyen yeni bir yasa yapılması gerektiği açıktır. Her ne kadar; özellikle Anayasa’nın yargı bölümünde yapılan değişikliklere ilişkin temel itirazlarımız saklı ise de, bu değişikliklerin kabul edilmiş olması nedeniyle, bugün için anayasal değişiklikleri yeniden tartışmanın pratik bir faydası bulunmadığı ancak yeni anayasa çalışmalarında güçlü bir şekilde yeniden dile getirilmesi gerektiği ortadadır. Bu nedenle, anayasa değişikliğine ilişkin görüş ve eleştirilerimizin, bu yöndeki itirazlarımızın, yeni bir anayasa yapılması aşamasında dile getirilmesi kaydıyla ve öncelikle genel bir değerlendirme yapılacak olursa, Tasarı’nın hemen tümüne yansıdığı ve artık alışıldığı üzere, metnin son derece yetersiz ve ifade zaafiyetleri ile örülü olduğu göze çarpmaktadır.

Tasarı’nın 9. maddesinde seçilen üyelerin yemin metni yer almaktadır. Burada vurgu yapılan değerler arasında yüksek ulusal duyarlılıkları, insan hakları, çağdaşlık gibi kavramlara ve yeni düzenleme ile mahkemenin doğrudan iştigal sahasını teşkil eden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne atıfta bulunulmamış olması önemli bir eksiklik olup, insan haklarına saygıya ilişkin mahkemenin standardını da ortaya koyması açısından anlamlıdır.  

Tasarı’nın 16. maddesinde mahkeme başkan ve üyeleri hakkında inceleme ve soruşturma yapılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Maddenin (5) numaralı fıkrasında Genel Kurul tarafından seçilecek soruşturma kurulunun 5271 sayılı Yasa ile Cumhuriyet Savcısına tanınan tüm yetkilere sahip olması düzenlenmektedir. Özellikle son dönemde Hükümet tarafından TBMM’ye sevkedilen yargı ile ilgili yasa tasarılarında bunun adeta basmakalıp bir biçimde ilgili bütün metinlere işlenmesinde refleks bir tavır gözlenmektedir. Soruşturma kurullarına ve müfettişlere bu olağanüstü yetkilerin verilmesine yönelik hukuk çevrelerinden yükselen eleştirilerin hiç nazara alınmadığı, toplumda yaratılan korku ve baskının muhafız kurullar ve müfettişler aracılığı ile mahkemeler üzerinde de yaratılmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Tasarı’nın 17. maddesinin başlığı adli soruşturma ve kovuşturmadır. Maddenin (3) numaralı fıkrasıyla bağlantılı olarak yorumlanması gereken (4) numaralı fıkrasında, mahkeme Başkan ve üyelerinin kimi suçlarıyla ilgili olarak oluşturulacak soruşturma kurulunun, tıpkı 16. maddede olduğu gibi, Cumhuriyet Savcısının tüm yetkilerini haiz olacak şekilde donatıldığı, bu kapsamda koruma tedbirleri alınmasını talep etmeye, hatta iddianame düzenlemeye yetkili kılındığı anlaşılmaktadır. Savcılık hak ve yetkilerinin idari nitelikteki kişi ve kurullara tanınması yolundaki anlayıştan vazgeçilmesi ve konuyla ilgili olarak Yargıtay Yasası’nın 46. maddesinde belirtilen düzenlemeye benzer bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Ayrıca, maddenin (1) numaralı fıkrasında mahkeme başkan ve üyelerinin görev ve kişisel suçlarında koruma tedbirlerine karar verilemeyeceği belirtilmişken, (3) numaralı fıkrasında soruşturma kurulunun koruma tedbirlerinin alınması talebi üzerine Genel Kurulca bu konuda karar verileceği ifade edilmiştir. Söz konusu fıkralar arasındaki çelişki giderilmelidir. Ayrıca, mahkeme başkan ve üyelerinin görev suçu-kişisel suç ayrımı yapılmaksızın, mahkemenin üye profili de düşünüldüğünde, uzman ceza hukukçularından oluşan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda yargılanmaları pek çok olumsuz durumu önceden önleyebileceği gibi, yapılacak yargılamanın tarafsız ve adil olacağı konusunda da topluma güven verecektir.

       Tasarı’nın 24 ila 27. maddelerinde raportörler ve raportör yardımcılarının atama ve görevlendirilmelerine ilişkin hükümler yer almaktadır. Mahkeme raportörleri, ilgili kurumlar yerine doğrudan atanmalıdırlar. Aksi takdirde, tıpkı bugünkü kimi uygulamalarda olduğu gibi,  konuyla ilgili olarak sadece mahkeme başkanına tanınan yetkilerin objektif kullanımında sıkıntılarla karşılaşılması mümkündür. Öte yandan, raportör yardımcılığı gibi yeni bir statü oluşturulmasının geçmişte “hakim ve savcı yardımcılığı” sistemine ilişkin getirilen eleştiriler gözetildiğinde ve mahkeme heyetinin hukuk eğitimi almış üye sayısının yetersizliği de dikkate alındığında mahkemenin idari ve yargısal faaliyetlerinin yürütülmesi sürecinde hukuksal irdelemelerin yeterince gerçekleştirilebilmesi için sadece raportörlük statüsüne yer verilmelidir.

Tasarı’nın üçüncü kısmının üçüncü bölümü “Hizmet Birimleri” başlığını taşımaktadır. Bu bölümde mahkemenin idari nitelikteki hizmet birimleri sayıldıktan sonra bu birimlerde hizmet görecek “personelin” geçici görevlendirme suretiyle de temin edilebileceği Tasarı’nın 31. maddesinde belirtildikten sonra, bunların arasında hakim ve savcılara da yer verilerek “personel” statüsünde kabul edildiği gözlenmiştir. Bu hüküm ve bu hükme ilişkin teferruatları düzenleyen tüm hükümler açıkça anayasal yargıç güvencesine aykırı olup “hakim ve savcı” ibaresi Tasarı metninden çıkarılmalıdır.

Gerek Anayasa’nın 148. maddesinin değişiklikle getirilen dördüncü fıkrasında yer alan hüküm ve gerekse de Tasarı’nın 49/7. maddesinde tekrarlanan hüküm, yargılama safahatı sırasında davanın taraflarından biri tarafından dile getirilen anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunmayıp gerek ilk derece yargılamasında ve gerekse de kanun yollarında reddedilmesi halinde, ilgililerin anayasaya aykırılık iddiasına konu ettikleri anayasa maddelerine yönelik temel haklarının ihlal edildiği savıyla bireysel başvuruda bulunmalarını olanaklı kılıp kılmayacağı hususunu tartışmalı kılmıştır. Tasarının 45/2. maddesinde ve 49/7. maddesinde bu yönde açık bir düzenleme de yapılmamıştır.

       Tasarı’nın dördüncü kısmının dördüncü bölümü bireysel başvuruya ilişkin esasları düzenlemektedir. Bireysel başvurunun temel amacı, temel hak ihlallerinin iç hukukta ortadan kaldırılması ve buna bağlı olarak Türkiye aleyhine AİHM’ne yapılan başvuru sayısının azaltılmasıdır. Yani insan hakları ihlallerinin iç hukukta tesbiti ve/veya giderilmesine olanak vermektir. Öncelikle başvuru konusu hakların genişletilerek yasada sayılması ve hak sahiplerince anlaşılır olması gerekmektedir.

Bu konuda karar verecek merciin yapılanması da özel önem arzetmektedir. Çünkü AİHM’ne gidişi engelleyen veya geciktiren bu süreci yönetenlerin, yani iç hukuk mercileri olan mahkemeler ve konusunda uzmanlaşmış yargıçların bulunduğu, ihtisas dairelerince verilen kararları denetleyecek Anayasa Mahkemesi’nin üyelerinin, yüksek mahkemelerde görev yapan yargıçların da fevkinde nitelikli hukukçu olmaları beklenmelidir. Bireysel başvuruları çözen AİHM’ne sözleşmeye taraf ülkelerden ehliyetleri ile tanınmış, hukukçu olma koşulu gözetilerek yargıç atanmaktadır. Atanacak yargıçlarda sadece hukukçu olma koşulu değil, yetkin hukukçu olma koşulu aranmaktadır. Ancak Anayasa değişikliği sonrasında oluşan Anayasa Mahkemesi’nin yeni yapılanmasında 17 kişilik mahkemenin yarısından fazlasının hukukçu olmayan kişilerden oluşabilmesi ve siyasallaşma tehlikesi yaratan tartışmalı seçim yöntemi gözetildiğinde, özellikle böyle bir yapılanmanın bireysel başvuru incelemesini yaparken nitelik sorunu yaratacağı açıktır. Kaldı ki, bireysel başvuru makamı, süper yetkili bir başkana bağlı  “süper yetkili temyiz mercii” gibi hareket edemez.  Örneğin bir yasanın uygulamasının hatalı olması ya da dava konusu olayların yorumlanarak bir bakış açısına göre değerlendirilmesi bireysel başvuru konusu olamaz, olmamalıdır. Ancak mevcut metinden bu ayrımın belirlenmesi son derece güçtür. Bu konuda temel alınması gereken, AİHM’ne ilişkin görev kapsamı olmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 19. maddesine göre mahkemenin görevi taraf devletlerin sözleşmeden doğan yükümlülüklerine saygıyı sağlamaktır. Bu nedenle de başvuru mercii bir mahkeme tarafından hukukun uygulanmasına ilişkin şikâyetleri inceleyemez. Örneğin, Sözleşme’nin 6. maddesinin adil yargılanma ilkesini güvence altına alması, başvuru makamı kanıtların kabul sistemini de düzenler anlamına gelmez. Özellikle temyizde ileri sürülebilecek olan hukuka aykırılık nedenlerinin fiilen Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülebilmesi olasılığı tam anlamıyla ve bizatihi yargısal süreçleri ve mağduriyetleri arttıracaktır. Temyiz incelemesinde ileri sürülmüş ve temyiz başvurusunda gözetilmiş olan sebeplerin aynı zamanda AİHS kapsamında kalması örneğin adil yargılanma hakkına ilişkin olması (savunma hakkı) halinde bu kapsamda da değerlendirme yapılmayacağına ilişkin yasadaki düzenlemede herhangi bir engel yoktur. Hatta tasarının 49/2 maddesinde de başvuruların incelenmesi sırasında her tür araştırma ve incelemenin yapılabileceği, hatta keşif ve bilirkişi incelemesine karar verilebileceği belirtilerek adeta bu yolun açıldığı da gözlenmektedir. Oysa olağan yargı yollarında ileri sürülebilecek nedenlere ilişkin inceleme temel olarak iç hukuk mercilerine aittir. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi bir yargılama yöntemini ancak bütün olarak inceleyebilmeli ve bu inceleme sonucu güvence altına alınan bir hakkın ihlal edilip edilmediğini saptamakla yetinmelidir. Gerçek anlamda anayasal şikâyetin diğer yargı yollarından farkını ortaya koymak gereklidir.  Gerekçeye göre anayasal şikâyet, kanunların veya idari işlemlerin anayasaya uygun olup olmadıklarını denetlemeden veya kararların temyizi ya da yeniden gözden geçirilmesinden farklı bir hak arama yoludur. AİHM önüne getirilen bireysel başvurunun benzeri yerel bir uygulamadır.

Bu genel değerlendirmeden sonra ve bu hükmün eleştirisinden önce şu temel yanlışın vurgulanması gerekmektedir. Anayasa’nın 148. maddesiyle kişilere getirilen bireysel başvuru hakkının Anayasa Mahkemesi’ne bir üst temyiz mercii sıfatı kazandırmak amaçlı olmadığı açıktır. Anayasa koyucunun iradesi bu yönde değildir. Nitekim bu husus anılan maddeye 5982 sayılı Yasa ile eklenen dördüncü fıkrasında bireysel başvuruda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı belirtilmek suretiyle açıkça da vurgulanmıştır. Ayrıca aynı hükme yer veren Tasarı’nın 49. maddesinin gerekçesinde de “bireysel başvuru yolunun niteliği itibariyle bir temyiz yolu olmadığı” açıkça vurgulanmıştır.

       Ancak, yasa tasarısında, bu anayasal prensibe uygun hükümler konulmadığı göze çarpmaktadır. Özellikle, bu bölümde yer alan 50. maddenin (2) numaralı fıkrası, Anayasa Mahkemesi’ne bir mahkeme kararının iptaline karar verebilme yetkisini tanıyor olmakla Anayasa ile çerçevesi çizilen bireysel başvurunun sınırları alabildiğine genişletilmiş olmakta, bu suretle de kanun yollarından da geçerek kesinleşmiş kararların iptali gibi toplum düzenini de sarsacak ve yargı organları arasında çatışma tehlikesi yaratacak nitelikte kararların verilmesine yol açılmaktadır. Tasarının 50/2. maddesindeki iptal yetkisi Anayasa Mahkemesi’ni tüm yargı sistemi içinde fiilen en üst düzey temyiz mahkemesi konumuna getirmektedir. Bu durum kabul edilemez. Kaldı ki, AİHM’ne başvuru yoğunluğu bir ölçüt olarak kabul edildiğinde, yarısından fazlasının hukukçu olmama olasılığı bulunan 17 üye,  25 raportör ve ülkemizde yıllardır giderilemeyen yargıç açığı da dikkate alındığında, iş yükü sorununun aşılması mümkün olmayacak, bu da yargılama süreci ve kararlarda en azından nitelik sorunları ile karşılaşılmasına yol açacaktır. Bir yargı organının bu nicelikte bir iş yükünün altından kalkmasına imkan yoksa ve bu bir nitelik sorunu yaratacaksa kendini sınırlandırması söz konusu olmalıdır. Oysa Anayasa Mahkemesinin benzerlerine oranla saf  anlatımla aşırı güç hevesi anlamına gelen anayasa gücünü üst sınırda kullanma eğiliminde olduğu bir vakıadır.

Mahkemenin bireysel başvuru sahibinin anayasal bir hakkının ihlal edildiğinin tespiti ile yetinmesi ve bu ihlalin sonuçlarının giderilmesi için gerektiği takdirde tazmini nitelikteki tedbirlere hükmetmesi yeterlidir. Esasen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne konu temel hak ve hürriyetlerden birinin açık ihlali suretiyle verilen hükümler aleyhine yargılamanın yenilenmesini isteme hakkı mevzuatımızda yer almakta olup konuya ilişkin HUMK 445/11 ve CMK 311/1-f maddelerine “bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nce verilen ihlal kararları” ibaresi eklenmek suretiyle mahkemece verilecek ihlal hükmünün etkinliği sağlanabilecek iken mahkemeye karar iptali konusunda yasa ile yetki verilmesi eşi görülmemiş,  AİHM’ ne dahi verilmemiş süper bir yetkidir.  İhlalin tespiti ile yetinilmesi ve bu durumun yapılan yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılması halinde, her davanın iki tarafı olduğu gözetildiğinde, bireysel başvuruda bulunan kişinin bir hakkı teslim edilirken, onun muarızına da yanıt hakkı verilmiş olacaktır.

Bu konuya ilişkin ikinci önemli nokta; Anayasa Mahkemesi’ne yargı kararlarını iptal ve yargılamanın yeniden yapılmasına hükmedebilmesi ve bu yolda mahkemelere talimat verebilmesinin yolunu açan tasarının 50/2. maddesi, Anayasa’nın “idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” biçimindeki 125/4. ve “hiçbir makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz” biçimindeki 138/2. maddesi hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan Anayasa’da adli ve idari yargı düzenlerine ilişkin temyiz yolu açıkça belirtilmiştir. 154/1. maddeye göre Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. 155/1. maddeye göre ise Danıştay da idari mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Tasarı’nın, Danıştay ve Yargıtay tarafından verilen kararların Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilebilmesine olanak veren bu maddesi, Anayasa’nın 154 ve 155. maddelerine aykırıdır. Yeni hüküm bir istisna hüküm olduğundan genel hükümler olan 154 ve 155’i bertaraf eder diye bir karşı argüman geliştirilmesi de yerinde değildir. Zira Anayasa’nın 148. maddesinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru sırasında açıkça iptal yetkisi verilmemiştir. Bu yetkinin Anayasa’da açıkça düzenlenmesi halinde bu argüman anlamlı olabilirdi. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihadına göre de Anayasa’nın açıkça tanımadığı ve belirtmediği bir yetkinin herhangi bir organa yasa yoluyla tanınması Anayasa’ya uygun değildir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin yetkilerini tahdidi olarak kabul edip, örneğin yasal olarak kurulan RTÜK’e üye seçme yetkisini Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Aynı şekilde, TBMM’nin kamu denetçisi seçme yetkisine Anayasa’da yer verilmediği gerekçesiyle ilgili yasayı iptal etmiştir. Bu çerçevede özellikle bireysel başvuru konusuna ilişkin son tahlilde tespitlerimiz şunlardır.

Anayasa şikayeti olarak da adlandırılan bireysel başvuru, pragmatik nedenlerle ve parçacı bir yöntemle Anayasa’nın ilgili hükümleri üzerinde bir değerlendirme yapılmaksızın aceleyle getirilen bir mekanizmadır. Bu mekanizmayı hayata geçirecek yasal düzenleme de aceleye getirilerek, kamuoyunda herhangi bir şekilde tartışılmasına olanak sağlanmaksızın doğrudan TBMM’ne sunulmuştur. Tasarı’nın bu haliyle yasalaşması durumunda; Anayasa Mahkemesi’nin baş edemeyeceği bir işyükü, yargı kurumları arasında çatışma ve AİHS kapsamındaki ihlallerin ve mağduriyet algısının derinleşmesine neden olunacağı açıktır. Bu çerçevede,

1-İlgili kanun taslağının genel seçim sonrası öngörülen yeni anayasa sürecine kadar bekletilmesi doğru olacaktır. Anayasa şikâyetinin 2012’de yürürlüğe gireceği, mahkemenin yapılanmasına ilişkin hükümlerin de çok detaylı düzenlenmiş olması da gözetildiğinde, bu yasanın bir an önce çıkartılmasını gerektiren Anayasal veya fiili bir zorunluluk olmadığı ortadadır. Anayasa Mahkemesi’nin yasanın çıkartılmasını beklemesi ve çalışmalarına fiilen son vermesinin yasal bir dayanağı olmadığı gibi toplanıp karar almasını da engelleyen bir hüküm mevcut değildir. Zaten şu anda da Anayasa Mahkemesi düzenli olarak toplanabilmektedir.  

2- Yeni anayasa tartışmaları sırasında Anayasa şikâyeti konusu gereklilik, kapsam ve sonuçları bakımından yeniden tartışılmalıdır.

3- Eğer yeni anayasada da yer verilecekse, bunun gerektirdiği mahkemenin oluşumu için de gerçekçi adımlar atılmalıdır. Bu kapsamda, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminin objektif ve mahkemenin varlık nedenine uygun, yaraşır bir şekilde gerçekleştirilmesinin ve üyelerin insan hakları hukukuna vakıf, donanımlı, nitelikli hukukçulardan oluşumunun sağlanması şarttır.

4- İnsan haklarını korumayı varlık ve meşruiyet temeli olarak görmediği yeni yemin metninden de anlaşılan ve tamamı yürütme ve yasama organı tarafından seçilen yani oluşumunda büyük oranda siyasal iradenin etkili olduğu bir organa, yeni ve adeta sınırsız yetkiler verilmesinin demokratik hukuk devleti açısından doğuracağı sakıncalar iyi hesaplanmalıdır.

5- Bireysel başvuru konusunda mahkemenin yetkisi, ihlalin tespiti ve tazmini ile sınırlı olmalıdır. Mahkeme kararlarını ve yasaları iptal yetkisi, sadece mevcut yargı düzeninde yeni çatışmalara yol açmayacak, aynı zamanda mahkemenin parlamentonun da üzerinde bir vesayet organı olmasını sağlayacaktır.

6- Ön hazırlıksız ve parçacı anlayışla yapılan bu değişikliğin toplumsal olarak yeterince zarar gördüğümüz çatışma algısını derinleştirmemesi, yargıda büyük çatışmaların öncüsü olmaması için, sağduyu ile hareket edilmeli, önerilerimiz dikkate alınmalıdır. 25.01.2011