Türk Ceza Yasası’nın 301 nci Maddesi ile İlgili Açıklama 07.02.2007

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 301 nci maddesi üzerindeki tartışmalar her geçen gün yeni boyut kazanmakta, anılan maddenin bütünüyle düşünce özgürlüğüne aykırı olduğu, bu nedenle kaldırılması gerektiği ileri sürülmekte, ayrıca maddenin olduğu gibi kalması ya da bazı değişikliklere gidilmesi gerektiği de ifade edilmektedir.

TCY’nın 301 nci maddesi konusundaki düşüncelerimiz olduğu gibi ve hukuksal boyutuyla kamuoyuna yansıtılmamaktadır. Bu nedenle aşağıdaki açıklamanın yapılmasına gerek duyulmuştur.

***

1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı TCY’nın 159 ncu maddesinde konu düzenlenmiş, anılan madde de 1936, 1938, 1946 ve 1961 yılında olmak üzere dört kez değişiklik yapılmıştır. Avrupa Birliği sürecine girildiğinde ise, 2002 yılında 1 nci ve 3 ncü uyum paketlerinde, 2003 yılında ise 7 nci uyum paketinde maddede değişikliğe gidilmiştir.

01.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY nın 301 nci maddesinde, benzeri nitelikte suçların diğer ülkelerde de söz konusu olduğu gözetilerek, konu yeniden TCY kapsamında düzenlenmiştir.

Kuşkusuz TCY nın 301 nci madde içeriğinin ne olacağı, siyasi organ tarafından kendi suç siyaseti gereği biçimlenecektir. Ancak siyasi organ bunu yaparken, diğer yasalarda olduğu gibi evrensel ilkeleri ve toplumsal zorunluluk boyutunu gözetmek zorundadır.

• TCY 301 nci maddesi, Cumhuriyet kavramı ile Devlet’i, TBMM kavramı ile  yasama organını, hükümet kavramı ile yürütme organını, yargı organları kavramı ile de yargı organlarını, yani devlet ile devletin mevcut üç erkini, aşağılamatmamaya karşı korumaktadır. Bu nedenle nasıl ki sövme suçunun oluşması için, sövmenin açık ve yakın bir tehlike yaratması aranamazsa, bu maddede de suçun oluşumu için açık ve yakın tehlike ölçütü aranamaz.

• Devlet ve devletin üç erkine yapılan saldırıları koruyan madde, içeriğinde geçen “Türklük” sözcüğü ile de devletin Ulusu’nu korumaktadır. Anayasa’nın “ulus devlet” temeline dayanması karşısında bunun aksi de düşünülemez.

Maddedeki Türklük sözcüğü ile, Türk Ulusu kastedilmektedir. Ancak 2005 yılında yürürlüğe giren bu maddenin gerekçesi tartışma yaratmıştır. Gerekçede, “Türklük” sözcüğünün, “ulus” sözcüğünden daha geniş olduğu, bu sözcük ile “dünyanın neresinde yaşarlarsa yaşasın Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlığın anlaşılması gerektiği” ifade edilmiştir.

Günümüze kadar ki yargı kararlarında ise, Ulus kavramı, “ulusal” olmayan değerler ekseninde örneğin bu kavram içerisine din olgusu da sokularak tanımlanmıştır.  Yargı kararlarında “Türklük kavramının, devletin insan unsuruyla ilgili olduğu, bu kavramla Türk  Ulusu’nun kastedildiği; Türklükten maksadın ise, Türk ulusunu oluşturan insani, “dini”,, tarihi değerler ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü olduğu” belirtilmiştir.

TCY’nin 301 nci maddesinde “Türklük”, Anayasanın 66 ncı maddesinde ise “Türk” sözcüğü kullanılmaktadır.

Türk sözcüğü, Anayasa’nın 66 ncı maddesinde tanımlandığı üzere, “vatandaş” anlamındadır ve bu yönüyle bütünsellikten çok bireyselliği ifade etmekte, bir topluluğu ifade etmemektedir. Oysa maddede koruma altına alınan kavramlar incelendiğinde, bu kavramlar bireyselliği değil, geneli, topluluğu, bütünlüğü ifade eden, bu yönüyle algılanan kavramlardır. Bireylere yönelen, ya da genele yönelik olmayan saldırılar madde kapsamında koruma göremez ve böyle saldırılar örneğin TCY nın 125 nci gibi maddelerde ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.

Türklük sözcüğü ile Türk Ulusu kastedilmesine rağmen, madde nedeniyle yaşanan tartışmaların ve tartışmaların yarattığı belirsizliğin giderilmesi yönünden, Türklük sözcüğü ya Türk Ulusu olarak değiştirilebilir ya da Türklük sözcüğü ile Türk Ulusu’nun amaçlandığı maddeye eklenebilir.

Ancak Türk Ulusu ile neyin amaçlandığı tartışmalarının tekrarlanmaması için Anayasa paralelinde, Atatürk’ün de yaptığı “Türk Ulusu, Türkiye Cumhuriyetini kuran Türkiye halkıdır” ve Anayasa’nın 66 ncı maddesinde yer alan “Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür” tanımlarından hareketle; “Türk Ulusu; Türkiye Cumhuriyetini kuran, vatandaşlık bağı ile bağlı olan Türkiye halkıdır” cümlesi madde gerekçesine eklenebilir. Böylece Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşu ile artık ırksal ve dinsel etiket taşımayan Türk Ulusu kavramı açıkça ortaya konulabilir. Tanımın madde içeriğine değil gerekçeye eklenmesinin nedeni, Ulus tanımının yerinin ceza yasası değil Anayasa olmasıdır.

Aksi halde, Ulus kavramı tanımlanmazsa, uygulamada Ulus kavramı geniş yorumlanıp, örneğin din olgusu bile bu kavram içine sokulmaktadır. 1982 Anayasasından sonra bunun bir nedeni de, Anayasanın 136 ncı maddesinde “Diyanet İşleri Başkanlığına ” “ulusça dayanışma ve bütünleşme görevinin” verilmesidir. Kuşkusuz dinsel etiket içermeyen laik bir ulus devlette, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın ulusça dayanışma ve bütünleşmeyi sağlama görevi olamaz. Diyanet İşleri Başkanlığı, bu Anayasal düzenlemeden hareketle ulusça dayanışma ve bütünleşmeyi sağlama amacına yönelebilir ama buna yönelmesi Ulus kavramı içinde din olgusunun bulunduğu, her Türk vatandaşının aynı zamanda Müslüman olması gerektiği gibi algılamaları yaratmamalıdır.

Bu nedenle, Ulus tanımının farklı algılanmaması için, Atatürk’ün yaptığı çerçevede ve Anayasa’dan da hareketle tanımı yapılabilir. Anayasa Ulus devlet düşüncesine dayandığına göre, maddedeki ulus ve devlet kavramları da buna koşut algılanmalıdır. Anayasanın 66 ncı maddesindeki tanım, ulus değil vatandaşlık tanımıdır. Ulus, bireyselliği değil, bütünlüğü, geneli ifade eden bir sözcüktür. Ulus’a yönelik saldırıda da, suçtan bireyler değil, geneli, bütünü ifade eden “Ulus” zarar göreceğinden, davaya bireylerin müdahil olması, davaların hukuk mecrası dışında boyut kazanması da söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla bireysel anlamda zarar söz konusu olmayacağından açılan davaya Türk vatandaşı yargıcın bakamayacağı gibi söylemler de söz konusu olmayacaktır. Müdahillik konusu, Türklüğü, Türk Ulusu olarak algılayan Yargıtay kararlarıyla yerinde olarak anlatılan biçimde yorumlanmış ve çözümlenmiştir.

***

Bu açıklamalar ışığında madde; devleti, devletin ulusunu ve devletin üç erkini koruduğuna göre;

— “Askeri veya emniyet teşkilatı” kavramı bu maddeden çıkartılabilir. Maddenin 1926 yılındaki ilk şeklinde “emniyet teşkilatı” kavramının yer almadığı, yine “son metinde “bakanlıklar” sözcüğüne yer verilmediği hatırlanmalıdır. Bu kavramlar, Yasa’nın diğer maddeleri kapsamında değerlendirme konusu yapılabilir.

— 3 ncü ve 7 nci uyum paketleriyle yapılan değişikliklerle, eleştirinin suç olmayacağı, bir hassasiyetin açıkça ifadesi anlamında bu maddeye eklenmiştir. Ancak unutulmamalıdır ki, ceza yasaları “tavsiye içeren” yasalar değildir.

Yargı pratiğiyle suç olmadığı ortaya konulan ve ağır eleştiri ya da eleştiri olarak nitelendirilen durumlar, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından “şok edici, rahatsız edici düşünceler” biçiminde de isimlendirilmektedir. Dolayısıyla düşünce özgürlüğünün gereği olarak eleştirinin suç olmayacağına yönelik tekrardan kaçınılabilir. Bu ibarenin korunması, sanki başka maddelerde eleştiri suçmuş  gibi gerçek ötesi algılamalara da neden olabilmektedir. Dolayısıyla, “eleştirinin suç olmayacağına” yönelik bu gereksiz hüküm maddeden çıkartılabilir.

— Maddedeki ceza miktarının tayini de yine siyasi organın ceza siyasetiyle ilgilidir. Ancak unutulmamalıdır ki evrensel ilkeler uyarınca cezalar, eylemle orantılı olmalı yani radikal olmamalıdır. Maddede son haliyle “altı aydan üç yıla kadar” hapis cezası öngörülmektedir. Bu miktar, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine, hapis cezasının ertelenmesine ya da cezanın hapis olarak bırakılmasına olanaklıdır. Dolayısıyla düzenleme yargıca geniş bir takdir hakkı vermektedir. Yargıç, takdir hakkını her somut olayı gözeterek kullanmalıdır/kullanmaktadır. Bu yönden maddede ceza açısından bir sorun söz konusu değildir. Çünkü yargıcın ceza tayinindeki hareket ve takdiri yargısal denetime de tabidir.

— Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede, bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi durumunda cezanın üçte bir oranında artırılması gerektiğine yönelik düzenleme metinden çıkartılabilir. Madde ile yargıca geniş bir takdir hakkı tanındığı gözetildiğinde, yargıç ta suçun ne zaman, nerede, ne şekilde işlendiğini de gözeterek cezayı takdir ve tayin edeceğine göre, bu fıkraya ayrıca gerek duyulmayabilir.

— Maddede “aşağılamanın mı” yoksa “sövmenin mi” suç olacağına, suç siyasetinin gereği olarak siyasi organ karar verecektir.

Aşağılama; eleştiri, ağır eleştiri (şok edici, rahatsız edici) den ağır ama sövme boyutuna varmayan eylemlerdir. Önceki 159 ncu maddede “tahkir ve tezyif” kavramı kullanılmakta idi. Tahkir ve tezyif ile aşağılama, uygulama yönünden eş anlamdadır. Bu madde ile sövme boyutuna varmayan, ancak eleştiri-ağır eleştiriyi de aşan eylemlerin suç oluşturması düşüncesi benimseniyorsa, bu durumda “aşağılama” sözcüğü yeterli olup, bu sözcüğün “tahkir ve tezyif” olarak değiştirilmesi, sonuca etkili algılanmayacaktır. Dolayısıyla maddede Türkçe kavram kullanılması yerindedir. Ancak sadece sövme boyutuna ulaşan eylemlerin suç olması benimsenecekse, o durumda da sövme sözcüğü yeterli olup, aşağılama ya da tahkir ve tezyif kavramlarına gerek yoktur.

Aşağılama sözcüğünü, eleştiri ve ağır eleştiriyi aşan içerikte algılamak ve uygulamada da zorunlu olarak bu içerikte yorumlamak gerekmektedir. Bu nedenle aşağılama sözcüğünün kalması düşünce özgürlüğüne aykırılık oluşturmaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2 nci maddesinde, düşünce özgürlüğünün sınırsız olmadığı ortaya konulmaktadır. Düşünce özgürlüğü alanında devlet, bu özgürlüğün kullanılacağı ortamı yaratmak anlamında pozitif yükümlülük; bu özgürlüğe müdahale etmemek anlamında ise negatif yükümlülük altındadır. Ancak kuşkusuz düşünce özgürlüğü de sınırsız değildir, kullanılması sorumluluk yüklemektedir.

Saldırının ancak aleni olduğunda suç oluşturacağına yönelik düzenleme ise korunmalıdır.

***

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile korunan, bireylerin temel hak ve özgürlükleridir. Madde anılan biçimde değiştirildiğinde ve uygulama da bu paralelde biçimlendiğinde, ortaya çıkacak düzenleme, demokratik toplum gereklerine aykırı olarak nitelendirilemez. Sonuçta Devlete, Ulusa ve devletin üç erkine yönelen alenen aşağılama biçimindeki eylemler, kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi bağlamında orantısal yaptırıma muhatap olacak, bu bağlamda yine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ölçütleri de gözetilmiş olacaktır.07.02.2007

Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU

Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı

***

01.6.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası

Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama

Madde 301 – (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

(4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 01.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan metni

Madde 159 -

Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmiyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur.

Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler 15 günden 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.