Ömer Faruk EMİNAĞAOĞLU

Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı

Sayın Başkan; Sayın Panelistler ve Değerli Katılımcılar,

Hepinize saygılarımı sunuyorum.

Burada kamusal kimliğim gereğince değil, kısa adı YARSAV olan Yargıçlar ve Savcılar Birliği Başkanı sıfatıyla bulunuyorum.

Konuşmama başlarken, şu hususu vurgulamam gerekiyor. Zamanın sınırlılığı ortada. Bu nedenle, önceki konuşmacıların açıklamalarında vurguladıkları hususlarda tekrardan kaçınmam gerekiyor. Bu bağlamda özellikle Sayın Kaboğlu ve Sayın Gülmez’in Anayasanın 90/son maddesine yönelik açıklamalarına katıldığımı ve aynı görüşleri paylaştığımı belirtmek isterim. Anayasanın 90/son maddesinin kapsamı ve uygulama alanı ayrıntılarıyla ortaya konulduğu için, bu konuyu konuşma dışı bırakarak; kamu görevlilerinin grev ve toplu sözleşme hakkını, uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk yönünden irdeleyip; ayrıca güncel bir model olması yönünden YARSAV’ın kuruluş süreci hakkında bilgi vermek istiyorum.

Öncelikle şunu vurgulamak durumundayım. Örgütlenme özgürlüğü, bu bağlamda toplu sözleşme, grev ve sendikal haklar, temel haklardandır. Bu haklar, insan hakları içerisinde “temel haklar” kategorisine girmektedir. Bu durum, 1982 Anayasası yönünden de böyledir, uluslararası sözleşmeler yönünden de böyledir.

Sabahki konuşmalarda ayrıntılarla ortaya konuldu: Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 22 nci maddesi, örgütlenme özgürlüğünü ve bu bağlamda sendikal özgürlüğü düzenlemektedir. Madde içeriğinde “grev hakkından” söz edilmemektedir. 22 nci maddeye göre, silahlı kuvvetler ve polis teşkilatı mensupları için sınırlama getirilmesi olanaklı olup, bunun dışındaki meslek mensupları ya da kişilere, çalışma alanları itibarıyla bir sınırlama getirilebileceğinden söz edilmemektedir. Özellikle insan hakları, haklar, özgürlükler söz konusu olduğunda, hak ve özgürlükler en geniş anlamlarıyla yorumlanmak, algılanmak; öngörülen kısıtlamalar ise, en dar anlamlarıyla uygulanmak durumundadır. Bu yaklaşım, çağdaş hukuk anlayışının gereği ve sonucudur; uygulamada ve öğretide de kabul görmektedir. BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Anayasanın 90/son maddesi gereğince, göz önünde bulundurulması gereken metinler arasındadır. Bir de bu sözleşmede öngörülen koruma mekanizması vardır ki, ek ihtiyari protokole göre, bu görevi yapan organ olan İnsan Hakları Komitesine bireysel başvuru hakkı öngörülmüştür. TBMM, ek ihtiyari protokolün onaylanmasının uygun bulunmasına ilişkin yasayı 01.3.2006 tarihinde kabul etmiştir. Sözleşme yorumlanırken, bu sözleşmeyi yorumlayacak olan organların kararları gözetilmek durumundadır. Bu bağlamda İnsan Hakları Komitesinin bu sözleşmeyi uygularken, maddeleri nasıl anlamlandırdığına bakılması zorunludur. Bu çerçevede Komitenin 1999 yılında Şili hakkında verdiği bir kararda, 22 nci madde sendika kurma hakkını korumakta olup; bu hakkın içerisinde grev hakkının da olduğunu belirtmiştir. Böylece Komite eski kararlarından dönmüştür. Çünkü, hukuk canlı bir varlıktır, dogma değildir; çözüm üreten, çözüm arayan ve bulan, zamanla değişkenlik gösteren, bu nedenle çağdaşlığa açılım kapısıdır. O halde 22 nci maddede açıkça grev hakkından söz edilmese de, sendika kurma hakkı ve sendika bünyesinde örgütlenme hakkı, grev hakkını da içermektedir. Bu madde, yukarıda belirtilen iki grup dışındaki kamu görevlilerinin sendikal haklarını koruma altına almaktadır.

Yine Birleşmiş Milletler Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 8 nci maddesi de sendikal hakları düzenlemekte olup; bu maddeye göre ise “silahlı kuvvetler veya polis mensuplarının veya devlet idaresinde görevli olanların bu hakları kullanmalarına hukuken sınırlamalar konulabilmektedir”. İkiz sözleşmeler olarak adlandırılan bu sözleşmelerden az önce bahsettiğim ilk sözleşmede iki grup için sınırlandırma olabileceğinden bahsedilirken, burada sınırlandırma yapılabilecek üç kamu görevlisi grubundan söz edilmektedir. Sözleşmeler arasında farklılık var ise, kuşkusuz geniş haklar tanıyan bir diğer sözleşme hükümleri devreden çıkartılamaz, geçerliliğini korur. Ancak Ekonomik, Soyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinde öngörülen denetim organları, kararlarında, kamu görevlilerini de madde kapsamına sokmuştur. İkiz sözleşmeler, kamu görevlilerinin sendikal hakları kapsamında, sadece sendikal örgütlenmelerini değil, toplu sözleşme ve grev haklarını da koruma altına almaktadır.

Yine Mesut Hocam ILO sözleşmelerini 87, 98, 151 sayılı sözleşmeleri ayrıntılı olarak anlattı. Anılan haklar bu çerçevede de korunmaktadır.

Bu noktada Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın, TBMM gündeminde beklediğini biliyoruz ve anılan sözleşmenin 6 nci maddesine çekince konulması öngörülmüştür. Bu sözleşmeye konulan çekince, diğer uluslararası sözleşmelerin altına atılan imzalarla ve çıkartılan onay yasalarıyla açıkça çelişmektedir. Ancak nedense siyasal iktidarın bu konudaki yaklaşımı olumlu değildir. Umarım yaklaşımları, evrensel düzenlemeler paralelinde değişkenlik gösterir.

AB müktesebatı çerçevesinde değerlendirebileceğimiz Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 12 nci maddesinde de sendika kurma hakkı korunmaktadır. Bu madde kuşkusuz sadece sendikal örgütlenmeyi değil, sendikal örgütlenmenin gerektirdiği tüm hakları koruma altına almaktadır. Sonuçta tanınmasından ve kullanılmasından uzak durulamayacak olan sendikal haklar, toplu sözleşme ve grev hakkından; insan haklarına duyulan saygı gereği mi çalışanları yararlandırmak gerekiyor, yoksa AB için bu hakları kullandırmanın kaçınılmaz olarak önümüze konulduğu zamanı mı beklemek gerekiyor? Bu sorunun yanıtı, Türkiye de haklar ve özgürlükleri tanımak ve bu hakları kullanabilmek konusundaki genel yaklaşımla ilgilidir. Türkiye de, hak ve özgürlüklerin kullanılması, genel olarak bu hak ve özgürlüklere duyulan saygıdan değil, bunları tanımak ve kullandırmanın kaçınılmaz hale geldiği durumlarda söz konusu olabilmektedir. İşte bu fotoğrafta görülen, insan haklarına genel bakışın resmidir.

AB Temel Haklar Şartının benzeri İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin 11 nci maddesi, sendika, toplu sözleşme ve grev hakkını koruma altına almaktadır. Bu haklar madde metninde çok açıkça yer almasa, metinde sadece sendika kurmak özgürlüğünden söz edilse bile, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında madde yorumlanırken, tüm bu haklar kapsam içerisinde kabul edilmiş ve bu çerçevede yorumlanmıştır. 11 nci madde, “silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmünü içermektedir. İHAM, Belçika Ulusal Polis Sendikası davasında, sözleşmeci devletlerin, sendikal eylemlerin yürütülmesine ve gelişmesine izin vermek ve olanak tanımak zorunda olduklarını belirtmiştir. Yine bu davada sendikaların üyelerinin çıkarlarını korumak için çaba göstermelerinin olanaklı kılınması gerektiğini belirtmiştir. Peki olanaklı kılınmak nasıl olacaktır? Bu sorunun yanıtı son derece açıktır, açıklanmaya da muhtaç değildir. Burada “idare mekanizmasında görevli olanlarla” kastedilen, tüm kamu görevlileri değildir. İHAM, İngiltere’ye karşı açılan Kamu Hizmeti Sendikaları Konseyi davasında, bu kavramı tanımlamış ve çok sınırlı yorumlamıştır. Aynı yorum Vogt/Almanya davasında da yapılmıştır. Ve kadrolu bir öğretmenin, bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir.

Uluslararası sözleşmelerdeki durum genel olarak bu çerçevede iken ve sözleşmelerin iç hukuktaki konumu tartışılırken, 2004 yılında Anayasanın 90/son maddesine eklenen cümle sonrasında tartışmalarda değişkenlik göstermiştir. Temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmeler, normatif yönden yasa kabul edilmiş, ancak uygulama boyutuyla yasaların üzerinde olduğu Anayasa’da belirtilmiştir. Yalnız Anayasa ile sözleşme hükmü çatıştığı durumda ise, Anayasa hükümleri yorumlanırken, hukuk anlayışının ulaştığı çağdaş boyut itibarıyla, Anayasa hükümlerinin içeriği doldurulurken, bu sözleşmelerdeki evrensel kabul gören hukuk anlayışının esas alınması, dolayısıyla Anayasanın yorumlanmasında, bu sözleşmelerden yararlanılması da gerekmektedir. Türkiye yönünden ise örneğin Anayasadaki DGM lere yönelik hükmün kaldırılmasında olduğu gibi, İHAS a aykırı bir Anayasa hükmü karşısında, İHASa üstünlük tanımak ve Anayasayı değiştirmek söz konusu olmuştur. Bu da İHAS ın Anayasanın da üstünde olduğu görüşlerine ayrıca destek yaratmıştır.

Konuya Anayasa yönünden bakarsak, öncelikle Anayasanın 53 ve 54 ncü maddelerini irdelemek gerekmektedir.

53 ncü madde, işçi ve işverenler yönünden “toplu sözleşme hakkını” Anayasal koruma altına almaktadır. Bu madde, kamu görevlileri için, toplu sözleşme hakkını koruma altına almamaktadır, ancak yasaklamamaktadır da. Toplu görüşmeden bahsedilmesi, toplu sözleşmenin olamayacağı anlamında değildir, düşünceme göre biri diğerine ikame de değildir. Hak ve özgürlüklerden olabildiğince yararlandırmak anlayışıyla konuya yaklaşmazsanız, farklı yorumlar ortaya çıkabilir, ancak konuya özgürlükler lehinde yaklaşılması gerekmektedir.

Yine 54 ncü maddeye baktığımız zaman, bu maddede sadece işçilerin grev hakkının korunduğunu görüyoruz. Kamu görevlilerinin grev hakkı madde kapsamında ne koruma görmekte, ne de kısıtlanmaktadır.

53 ve 54 ncü maddelerin bu yönleri itibarıyla, kamu görevlileri için kısıtlayıcı, yasaklayıcı nitelikte olduğu söylenemez. Bu noktada şu düşüncemi belirtmek istiyorum: Uluslararası düzenlemelere baktığımızda, bir çok düzenlemede açıkça sendika kurma hakkından söz edilmesine, toplu sözleşme ve grev hakkından söz edilmemesine rağmen, bu sözleşmeyi yorumlayan organlar ve denetim organları, toplu sözleşme, toplu eylem, grev haklarının da sendikal hakların içerisinde yer aldığına karar vermişlerdir. 51. madde, kamu görevlilerinin sendika kurma hakkını koruduğuna göre, pekala Anayasa Mahkemesi bu madde kapsamında sendikal haklar içerisinde toplu eylem, toplu sözleşme hakkının da bulunduğuna, özgürlükler lehine yapacağı yorumla karar verebilir. Toplu sözleşmesiz, grevsiz bir sendikayı öngörüyorsanız, bu bir şeklin ifasından başka bir anlam taşımamaktadır. Özgürlükler şeklen değil, içerikleriyle yaşanırlar ve biçimlenirler. Hukuk devleti olmanın bence gereği de budur. Diğer ülkelerde ve uluslararası kuruluşlarda, yorumlar böyle olunca; bizim ülkemizde neden olmasın diye sormak ta, olması gereken yönünden gerçekleşmesi beklenilen bir istek.

Durum bu çerçevede olmasına rağmen 2001 yılında yürülüğe giren 4688 sayılı Yasanın hükümleri ve uygulanması ortada. 4688 sayılı Yasaya göre, kamu görevlisinin sendikası olacak. Ancak sadece “toplu görüşme” yapabilecek. Bu görüşmeler, uzlaştırma kuruluna kadar ilerlerse, uzlaştırma kurulu raporunu Bakanlar Kuruluna sunacak ama uygulamaya bakıldığında Bakanlar Kurulu “mutabakat metnine dökülen” bu raporu gözetmeyecek, yine kendi bildiğini yapacak. Bu nasıl mutabakat ve nasıl bir siyasal kültür? Oysa yasa ve Anayasa 53/3. madde özde, Bakanlar Kuruluna yol haritası çıkarmaktadır. Ancak ülkemizde siyasi iktidarlar, yasalardaki yol haritalarını değil, kendi haritalarını kullanmakta ve buna göre yol almaktadırlar. Siyasi etik kurallarının da geçerli olmadığını düşünürseniz ve uygulamadaki durumu da yorumlarsanız, Anayasa 53/3 teki ve 4688 sayılı Yasadaki toplu görüşme, yasanın öngördüğü “karşılıklı bir nezaket ziyareti” ya da “yasal ziyaret” dışında bir görüntü ve sonuç yaratamamaktadır. Bu da özgürlüklerden, bu özgürlüklerin gerektirdiği kadar değil, içeriği kadar değil, otoritenin istediği kadar yararlandırılması anlayışının, hala terk edilemediğini göstermektedir.

Bu noktada şunu da vurgulamak isterim: Uluslararası sözleşmelere ve Anayasanın 90/son maddesine göre, kamu görevlilerinin toplu sözleşme ve grev haklarının bulunduğu tartışmasız olduğuna göre, bu haklar nasıl kullanılacak, nasıl yaşama geçirilecektir? Bu hakların kullanılması sırasında hangi prosedür izlenecektir. Türk Medeni Yasasının 1 nci maddesiyle sorun çözülebilir mi? Medeni Yasanın 1 nci maddesiyle sorunun çözüleceğini söylemek, çok iyimser ve ideal bir düşünce olmasına rağmen, etkin ve geçerliliği olamayacak bir yaklaşımdır.

Konu buraya gelmişken, yasakoyucunun nasıl hareket etmesi gerektiğini de vurgulamak gerekmektedir: Temel haklara ilişkin bir uluslararası sözleşmenin onay yasası çıkartılmışsa, yürütme organı, uygulamadaki karmaşayı gidermek için, bu sözleşmeyle çatışan yasaları gözden geçirmek, ya da bu sözleşmelerin uygulanmasını olanaklı kılan yasaları ivedilikle çıkarmak durumundadır. Ayrıca bir onay yasası TBMM ye sevkediliyorsa, artık yürütme organı, bu onay yasasını TBMM ye şeklen sevketmekle yetinemez, bu dönem kapanmıştır. Bu onay yasasının gerekli kıldığı iç hukuktaki düzenlemeleri de yapmak ve aynı çerçevede TBMM ye sunmak durumundadır. Oysa Anayasanın 90/son maddesindeki değişikliğe rağmen, bu konudaki anlayışta bir farklılık söz konusu değildir.

Bırakınız yasakoyucunun ya da yürütme organının anlayışında bir değişikliği, sizlere daha trajikomik bir durumu anlatmak isterim: Bildiğimiz gibi Türkiye, İHAS yönünden bireysel başvuru hakkını 1987 yılında, zorunlu yargı yetkisini 1990 yılında tanımıştır. Az önce de belirttiğimiz gibi, sözleşmeler, denetim ve karar organlarının o sözleşme maddelerine getirdiği yorumlarla birlikte gözetilmek durumundadır. Bu noktada İHAM kararlarının, Türk uygulamacıları tarafından, yargıçlar ve savcılar tarafından bilinmesi gerekmektedir. Bilmediğiniz, okumadığınız kararlara göre, o sözleşmeler nasıl anlamlandırılacak ve nasıl uygulanacaktır? Aynı şey BM İnsan Hakları Komitesi  yönünden, yine diğer sözleşmelerde belirtilen denetim organları kararları yönünden de geçerlidir. Hepsi için durum aynı olmasına rağmen, ben İHAS özelinde konuyu ayrıntılandırmak isterim.

Türkiye de yargıç ve savcılar İHAM kararlarından habersizdirler, yargıç ve savcılardan bilmedikleri ve okumadıkları İHAM kararlarına göre hareket etmeleri istenmektedir. Yabancı dil sorununu geçelim. Çünkü dil sorunu her ülke için söz konusu olabilen bir durumdur. Ancak diğer ülkeler, İHAM kararlarını, sadece kendi ülkeleriyle ilgili olarak değil, tüm ülkeler hakkında verilen kararları çevirmekte ve uygulayıcılarına sunmaktadır. Türkiyede bu çark çalışmamaktadır. Son yıllarda, sadece Türkiye hakkında verilen önemli kararların çevirileri uygulayıcılara dağıtılmaktadır. Oysa Türkiye hakkındaki bu kararlara bakıldığında, bir çok kararda referans olarak diğer ülkeler hakkında verilen kararlara göndermede bulunulduğu ve kararda o konularda başka bir açıklama yer almadığını görürsünüz. Bu durumda ise, yabancı bir ülke hakkında verilen kararı da bilmeniz gerekir. Ancak o karar henüz Türkçeye çevrilmiş değildir. Yabancı ülkeler hakkındaki hiçbir karar Türkçeye çevrilmemiş ve uygulamacıya sunulmamıştır. Buna rağmen Türkçeye çevrilmeyen o kararları Türk uygulayıcının bilmesi ve uygulaması, hukuksal bir zorunluluktur, bu durumda  uygulayıcı müneccim mi olmak durumundadır? Böyle bir hukuk anlayışı nerede vardır? Çeviri birimleri kurulup, kararlar uygulayıcılara zamanında sunulsaydı ve uygulayıcılar bu kararlardan zamanında haberdar olsalardı, Türkiye hakkında bu kadar ihlal kararı verilir miydi?

BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi yönünden, 01.3.2006 tarihinde kabul edilen yasa uyarınca bu sözleşmede öngörülen bireysel başvuru hakkı da tanınmış durumdadır. Hangi uygulayıcı ya da bu organı kullanmak isteyen hangi Türk vatandaşı ya da kişinin elinde İnsan Hakları Komitesinin Türkçe kararları vardır? Bu yol neden kabul edildi? Neden bu kararlardan yararlanılamıyor? Peki bu uluslararası sözleşmeler nasıl uygulanacak? Türkiye yine bu konuda göstermelik bir anlayışla hareket etmektedir. Oysa bu sözleşmeleri kabul ettiğiniz zaman, o sözleşmelerle ilgili çeviri birimlerini resmen oluşturmak durumundasınız. Artık sadece sözleşmeyi kabul etmek yetmemektedir, kabul süreciyle birlikte hatta daha önceden bu kararları çevirmek, sunmak zorunluluğu söz konusudur. Bunun yapılmaması, yürütme organının çok açık bir görev savsaklamasıdır. Ve sisteme, hukuka, haklara bakış açısının yansımasıdır. ILO sözleşmeleri yönünden de durum aynıdır.

Sayın Yarbay konuşmasında, 2001 yılında partilerinin duyarlığından bahsetti ve sanki memur sendikalarını savunmaları nedeniyle o dönemki partileri FP nin kapatılmış olduğu gibi bir yanlış anlaşılmaya yol açacak açıklamada bulundu. Sormak gerekiyor, FP çatısı altında olup, bugün yoğunlukla iktidar partisi bünyesinde siyaset yapanlar, örneğin neden Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartına çekince koymak yoluna gitmektedirler? Neden uygulama yasalarını çıkarmaktan, çeviri birimleri oluşturmaktan uzak durmaktadırlar? Bu sanırım, iktidar partisinin değil, Türkiye de siyasal gücü kullanma anlayışının bir sonucu.

Özetle Türkiye’de uluslararası sözleşmeler ve Anayasanın 90/son maddesi uyarınca, kamu görevlilerinin toplu sözleşme ve grev hakkı vardır. Ancak bu haklarının sadece olması yetmemektedir. Bu hakların kullanılabilmesi de gerekmektedir. Kullanamadığınız bir hak, nasıl bir hak olabilir? O halde bu hakların kullanılabilmesi için yürütme ve yasama organının bir takım işlemlerde bulunması gerekmektedir.

Yeni Türk Ceza Yasasının 260 ncı maddesi yönünden grev hakkını irdelemek te isterim. 765 sayılı eski TCY nın 236 ncı maddesine göre, “yasa hükümlerine aykırı olarak, işe gelmeme, geç gelme, işyerini terk etme, işe gelip te işi kısmen veya tamamen yapmama” suç olarak öngörülüyor ve bu madde de bu çerçevede uygulanıyordu. Yeni TCY nin bu maddeye karşılık gelen 260 ncı maddesinin ilk fıkrasında “yasa hükümlerine aykırı olarak” ibaresi yerine “hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde” ibaresi konulmuştur. Bunun anlamı şudur: Uluslararası sözleşmeye göre sendikal faaliyet kapsamında işyerine gelmeme veya geç gelme durumunda artık 260 ncı maddenin işletilmemesi gerekmektedir. Çünkü eylem, hukuka uygundur. Anayasanın 138 nci maddesine göre, yargıçlar yasaya ve hukuka uygun vicdani kanaatlerine göre karar vermek durumundadırlar. Bu Anayasal düzenlemede, düşüncemi desteklemektedir. Bu bağlamda Danıştay 1 nci Dairesinin 17.11.2005 tarih ve 1067/1363 sayılı kararının da bulunduğunu belirtmek isterim. Yine yeni TCY nin 260 ncı maddesinin son fıkrası da önemli bir adımdır. Ancak çelişkili bir düzenlemedir. Çünkü kamu görevlilerinin, mesleki ve sosyal hakları ile ilgili olarak hizmeti aksatmayacak biçimde geçici ve kısa süreli olarak iş bırakmaları ve işi yavaşlatmaları halinde bu maddeye göre, ceza verilmeyebileceği gibi, verilecek cezadan indirimde yapılabilecektir. Çelişki şuradadır; böyle bir durumda sendikal eylem kapsamında ceza verilip indirim yapılmasını düşünmek, hukuksal bir yaklaşım olmasa gerek.

Son olarak YARSAV’ın kuruluş sürecinden bahsetmek isterim. YARSAV, 5253 sayılı Dernekler Yasası hükümlerine göre 26.6.2006 tarihinde kuruldu ve tüzel kişilik kazandı. 501 kurucu üyesi bulunmaktadır ve üye sayısı hızla artmaktadır. İki yönden ülkemizde ilki oluşturmuştur: Birincisi 501 kurucu üye ile kurulan ilk sivil kuruluştur. İkincisi yargı alanında yargıç ve savcıların yer aldığı ilk sivil örgütlenmedir.

YARSAV bünyesinde, adli, idari ve anayasa yargısında her düzeyde görev yapmakta olan kurucu üyeler ve üyeler bulunmaktadır. Ancak Adalet Bakanlığında görev yapan tek bir yargıç YARSAV’a katılmamıştır ve yine tek bir İl Başsavcısı YARSAV’a katılmamıştır. Çekilen bu fotoğrafı iyi irdelemek, sitemin nasıl işlediğini göstermek yönünden önemlidir. Alman Yargıçlar Birliği tüzüğünde, savcılar Bakanın siyasi temsilcisi gibi hareket edemezler, o görünüme bürünemezler demektedir. Bizde Adalet Bakanı da olsa tüm bakanların ildeki temsilcileri Validir. Adalet Bakanının ildeki temsilcisi Başsavcı değildir. Ancak sistemin işleyişi itibarıyla, tam bir güvencenin bulunmaması veya Bakanla olan idari ve yakın çalışma ilişkileri kişisel düşünceme göre bu tabloyu yaratmıştır.

YARSAV da tek ortak payda “meslektir”. Bu nedenle kuruluş sürecinde herkesi YARSAVa kazandırmak amacıyla Adalet bakanı Müsteşarı da ziyaret edilmiş ve kurucu üyelik daveti yapılmıştır. Ancak davet, “çok cesurca bir davranış” olarak nitelendirilerek, geri çevrilmiştir. Temel bir insan hakkını kullanmak üstelik yargıç ve savcılar için bu ülkede “cesurca bir davranış olarak” nitelendirilmiştir. Bir hakkın kullanımı için cesaret gerekiyorsa, o zaman bir şeylerin sorgulanması gerekmektedir.

YARSAV, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi konusunda, yine mesleki konularda evrensel standartların yakalanmasını amaçlamaktadır. Yargı bağımsızlığını, yasamaya, yürütmeye, kamuoyuna karşı sağlamayı ayrıca kendi yapısı içerisinde sağlamayı hedeflemektedir. Bu çerçevede 1953 yılında kurulmuş bulunan Dünya (Uluslararası) Yargıçlar Birliği bulunmaktadır ve YARSAV da Temmuz ayı içeririnde 69 üyesi olan bu Birliğe üyelik başvurusunda bulunmuştur. Bu Birliğe üye olunca, onun bölgesel kolu olan Avrupa Yargıçlar Birliğine de otomatikman üye olunmaktadır. Avrupa Yargıçlar Birliğinin 38 üyesi bulunmaktadır. Bu Birliklere, her ülkeden bir mesleki kuruluş katılabilmektedir ve YARSAV da bu amaçla başvurusunu yapmıştır.

Yargıçların dernek çatısı altında örgütlenebilmeleri, 1983 tarihli 2908 sayılı Dernekler Yasasının ilk şekline göre olanaklı değildi. 1995 yılında Anayasanın 33 ncü maddesinde değişiklik yapılarak, dernek kurmak özgürlüğünün kısıtlanabileceği meslek grupları içerisinde, silahlı kuvvetler ve kolluk mensupları yanında  yer alan “kamu hizmeti görevlileri” kavramı “devlet memurları” olarak değiştirildi. Yargıçlar, devlet memuru değildir. Savcılar da ülkemizde yargıçlarla aynı haklara sahip kılınmıştır. Bu değişiklik sonrasında 1997 yılında 2908 sayılı Yasa da değiştirilmiş, yargıç ve savcıların dernek kuramayacaklarına ilişkin düzenleme metinden çıkartılmıştır. Böylece yargıç ve savcıların dernek kurmaları serbest hale gelmiştir. Ancak 2908 sayılı yasanın 16 ncı maddesi değiştirilmediği için, serbestçe dernek kurabilen yargıç ve savcıların derneklere üye olabilmeleri için öngörülen izin sistemi korunmuş, bu çelişik uygulama 2004 yılına kadar sürmüştür. 2004 yılında yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Yasasına göre ise, dernek kurmak ve üye olmak konusunda yargıç ve savcılar için hiçbir kısıtlama öngörülmemiştir ve özel yasalarda da bu konuda bir kısıtlama söz konusu değildir.

İç hukukta durum böyle olup, uluslararası sözleşmeler yönünden de hiçbir kısıtlama bulunmamaktadır. Gerek Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 22 nci, gerekse İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 11 nci maddesi yönünden, sivil nitelikli olarak yargıçların mesleki örgütler kurmaları konusunda hiç bir kısıtlama öngörülmemiştir. Sivil sözcüğünün altını çiziyorum, çünkü kamusal yapılı veya kamusal etkiye açık örgütleri İHAM 11 nci madde kapsamında değerlendirmemektedir. Yine ILO sözleşmeleri de bu konuda dayanaktır. BM sözleşmesinin uygulanmasında dayanılan ve BM Genel Kurulunda da oylanarak kabul edilen Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel Şartı’nda, Savcıların Rolüne Dair BM İlkelerinde, Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde, yargıç ve savcıların, mesleki sorunlarının çözümü için, yargı bağımsızlığının sağlanması için serbestçe örgütlenmeleri gereğine değinilmiştir. Örgütlenme, tarafsızlığın sağlanabilmesi için gerekli görülmüştür.

Bu noktada şunu belirtmek isterim: Adalet Bakanlığı Müsteşarını ziyaretimiz sırasında yaklaşık 200 kurucu üye bulunmakta idi. Kurucu üye imzaları toplamaya Mayıs ayı sonunda başlamıştık ve 12 Haziran 2006 tarihinde bu ziyaret gerçekleşti. 14 Haziran 2006 tarihinde bir anda Adalet Bakanlığı Türkiye Hakimler ve Savcılar Birliği Yasa Taslağını internet sitesinden yayınladı. Taslak her yönüyle enteresandı, ilginçti.

AB raporlarında da geçmişte, yargıçların mesleki örgütler kurabilmeleri için yasa çıkartılmasından söz ediliyordu. Çünkü Dernekler Yasasına göre engel vardı, o nedenle AB de, özel bir yasa çıkartılması tavsiyesinde bulunmuştu ve sonrada bu tavsiyesini sürdürmüştü. Ancak yeni Dernekler Yasasında engeller kalkınca artık böyle bir tavsiyeye gerek kalmamalıdır.

Adalet Bakanlığı yayınladığı taslağa, bizim tüzüğe koyduğumuz BM Yargı Bağımsızlığı Temel Şartı’nı da almış ve genel gerekçede bu Şart’a atıf yapmıştı. Oysa bu Şartı Adalet Bakanlığı 2004 yılında yayımlamış ve metinde “serbestçe dernek kurmak” ibaresine yer vermişti. Bu ibareyi şimdi yasa taslağına “örgüt kurmak” biçiminde koymuştu. Serbest sözcüğü yoktu, dernek sözcüğü yoktu. Çünkü kendileri yasayla kurmak istiyorlardı ve bu serbest kavramıyla çatışıyordu, kurdukları dernek değildi, bu nedenle örgüt kavramını seçmişlerdi. Sonuçta Adalet Bakanlığı kendi yayımladığı BM Yargı Bağımsızlığı Şartı çevirisini, yasa taslağına değiştirerek koymuştu. Her iki metin de halen Adalet Bakanlığının internet sayfasında yer almaktadır. Bu yaklaşımın yorumu sizlere aittir.

Ayrıca yasa taslağı genel gerekçesinde, kurulacak meslek birliğinin Anayasanın 135. maddesine dayandığı ifade edilmişti. Oysa Anayasanın 135 nci maddesi, serbest icra edilen meslekler için söz konusu idi. Ancak serbest icra edilen meslekler kamuda da icra ediliyorsa (örneğin avukatlık, doktorluk gibi), bu halde Anayasa 135/2 nci maddesi, kamuda çalışanlar için zorunlu üyelik öngörülemez demektedir.

Adalet Bakanlığı taslakta, serbest icra edilmesi olanaklı olmayan yargıçlık ve savcılık için mesleki örgütlenmeyi hem Anayasa’nın 135. maddesine dayandırmıştır. Hem de 135/2 nci maddenin açık hükmüne rağmen, tüm yargıç ve savcıların zorunlu üyeliğini öngörmüştür. Amaç YARSAVa katılımı azaltmaktır. 135 nci maddeye dayanan Bakanlığın, dayandığı maddenin ikinci fıkrasını bilmemesi düşünülemez. Taslağın yayınlanma tarihi itibarıyla bu davranış, ciddi biçimde YARSAVa karşı alınan tutumun yansımasıdır. Oysa YARSAV tüm meslek mensuplarına açıktır ve Bakanlığın sergilediği tutumu kendisi hiçbir zaman benimsememiş, uygulamamıştır, uygulamayacaktır.

Hatta tüm yargıç ve savcıların, yüksek mahkeme başkan ve üyelerinin, HSYK üyelerinin bile zorunlu üye olarak öngörüldüğü bu örgüt yasa taslağında, örgütün kurucu başkanı, HSYK dan çıkartılması tartışmaları gündemde olan Müsteşar olarak gösterilmiştir.. Yani Bakanlığın düşündüğü yargıçlar ve savcılar örgütünün başkanı Müsteşar olacaktır. Peki devlet neden böyle bir örgüt kurmaktadır? Devletin yapmakla görevli olduğu işlerde ayrı bir örgüt kurmasına ne gerek vardır? Bu yaklaşım, bir örgüt kurulacaksa, biz kuralım düşüncesinin sonucudur. Ses yargıdan değil, bizden çıksın ama yargıdan çıkmış sanılsın düşüncesinin sonucudur. Bir parantez daha açayım: Yargı Mensupları Eşleri Dayanışma Derneği vardır. İnternet sayfasından, tüzüğüne bakınız: Sadece yargıç ve savcıların bayan eşleri ve adliyelerdeki bayan personel üye olabilmektedir. Bakan eşleri üye olamamaktadır. Buna rağmen, bu derneğin başkanı, halen Adalet Bakanının eşidir. Yöneticileri ise, halen Bakanlık üst düzey mensuplarının eşidir. Yargıç ve savcıların eşleri bile bu dernekle adeta vesayet altına alınmış gibidir. Derneğin çıkış noktası Adalet Bakanlığı olduğu için, dernek yönetiminin yapısı değişkenlik gösterememekte, eşlerinin kamudaki görevlerine göre dernek yönetimi şekillenmektedir. İşte YARSAV Adalet Bakanlığı çıkışlı olmadığı için, böyle bir görünüme de hiçbir zaman bürünmeyecektir. Sanırım istenmeyen de budur.

Şunu da vurgulamam gerekmektedir: Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun, beş asıl, beş yedek olmak üzere on seçilmiş üyesi ve Bakan ve Müsteşarla birlikte toplam oniki üyesinden, sekizi YARSAVa kurucu üye olmuştur. Yanlış anlaşılma olmasın, yedek üyelerden beşi, asıl üyelerden üçü kurucu üyedir. Buna rağmen, meslektaşlarımız, YARSAV’a üye olacakken tedirginlik duyabilmektedirler. Çünkü HSYK, ne bir güvence, ne de bir korku yeri olarak görülmektedir. Bakanlık öyle yetkilerle donatılmıştır ki, Bakanlığın yaklaşımı ve tavrı teşkilat üzerinde belirleyici olabilmektedir. Böyle bir tabloda varın yargı bağımsızlığını siz yorumlayın…

Kuruluş sürecinde yaşananlar bununla da bitmedi. Ankara Valisi, tüzüğümüzü Türk Medeni Yasası ve Dernekler Yönetmeliği hükümlerine göre, bizzat incelemekle görevli olmasına rağmen, tüzüğü İçişleri Bakanlığı Dernekler Dairesi Başkanlığına gönderdi. Burası da Adalet Bakanlığına. Adalet Bakanlığı, Bakan imzası ile “görevdeki yargıç ve savcılar dernek kuramaz ve bu dernekte görev alamaz, sadece üye olabilir, aksi Anayasadaki yargıçlar resmi ve özel görev alamazlar şeklindeki düzenlemeye aykırıdır” dedi. İçişleri Bakanlığı buna ilave yaparak, yargı bağımsızlığını sağlamak, devletin egemenlik yetkisi kapsamındaki görevleri arasındadır. Siz, yargı bağımsızlığını savunmakla ve bunu tüzüğünüze koymakla, Anayasanın 6 ncı maddesindeki egemenlik yetkisine ilişkin maddeye aykırı hareket ettiniz. Tüzüğünüzden yargı bağımsızlığına yönelik tüm amaç ve ilkeleri çıkartın dedi. Bu çerçevede hukuksal olmayan 17 madde daha yazarak Ankara Valiliğine gönderdi. Ankara Valiliği de aynı yazının başlığını değiştirerek, evveliyatından ve içeriğinden haberdar olduğumuz bu yazıyı pazartesi günü bize tebliğ edecek. Dedikleri 30 gün içinde yapılmazsa, derneğin fesih süreci de yine Valilikçe başlatılacak.

Oysa Adalet Bakanlığı 2005 ve 2006 yılında Avrupa Birliğine yazdığı yazılarda, “yargıç ve savcıların örgütlenmeleri konusunda hiçbir engel kalmamıştır” cümlelerini kullanmıştı. Bu yazılar elimizde. Ancak Bakanlık bu yazıları nedense olayımızda gözden kaçırdı. Üstelik dernek kurmak, nasıl bir görevdir? Bu görevi bize kim vermiştir? Temel bir insan hakkının kullanılması görev olabilir mi? Adalet Bakanlığı, sanırım dernek kurmayı bir görev olarak görmekte ve bu görevi de birilerine vermek, derneği böyle bir yaklaşımla görev bilinci içinde kurdurmak istemekte, ancak bize de “dernek kurmak görevi (!)” veremediği için, böyle bir yaklaşım mı sergilemektedir? Biz hiç bir yerden görev almadık, kendiliğimizden sivil bir inisiyatif olarak ortaya çıktık. Ayrıca Bakanlık diyor ki, kuramazsın, organlarda görev alamazsın, sadece üye olabilirsin. Ancak bir noktayı yine görmezden geliyor: Her dernek üyesi, derneğin “en yüksek karar organı” olan genel kurulun da üyesidir ve genel kurulda görevlidir. Üye olabilirsin derken, o üyelerin de genel kurulda görevli olduğunu görmek istemiyor, çelişkiye de düşüyor. Oysa dernek kurmak özgürlüğünün içine, derneği kurmak, üye olmak ve organlarında görev almak ta giriyor. Yargı kararları tartışmasız böyle. Aksi halde, senin kurduğun, üye olduğun derneği kim yönetecek? Ya da senin üye olmak için beklediğin derneği, kim kuracak?

Kaldı ki Ankara Valiliği, Sayıştay mensuplarının kurduğu dernek tüzüğüne ise dokunmadı. Resmi ve özel görev yasağı Sayıştay Yasasında da vardı. Yerinde olarak, dernek kurmak Sayıştay mensupları için o kapsamda değerlendirilmezken, YARSAV için böyle bir formül bulundu. Bu yapılırken bir ilginç nokta da Anayasanın 33/son maddesi. Bu maddeye göre, Vakıflar, Anayasanın dernekler hakkındaki maddesine tabidir. Ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının Başkanı olduğu ATGV, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanının Başkanı olduğu ATEV isimli vakıflar vardır, yöneticileri de yargıç sınıfındaki Bakanlık mensuplarıdır. İdari görevlerde çalışan yargıç ve savcılarda, Anayasanın 140/son maddesine göre, yargıç ve savcılar hakkındaki aynı hükümlere tabidirler. Nedense Bakanlık yöneticileri için doğal olarak “özel görev kapsamında” görülmeyen bir konu, yine nedense YARSAV için “özel görev” kapsamında görüldü. Neden acaba?

Yargı bağımsızlığını savunmak, devletin egemenlik yetkisine nasıl tecavüz olur? Hiç kimse o zaman yargı bağımsızlığını savunamayacak mı? Yargıç ve savcıların örgütlenmeleri gerektiğini, Adalet Bakanlığı bile kabul ediyor ki, bu konuda özel yasa çalışmasını biz ortaya çıkınca anında ileri sürüyor. Ama ben örgütleyeceğim diyor. O zaman bu örgüt neden ve niçin kuruluyor? Şunu biliyoruz ki bizim Adalet Bakanlığının yaptığının bir benzeri Rusya’da yakın zamanda yaşanmış ve Rusya’daki Birlik, Dünya Yargıçlar Birliğine üyelik başvurusunda bulunduğu zaman; “Bakanlık etki ve yönlendirmesine açık yasayla kurulan bir örgüt, yargı bağımsızlığını sağlayamaz” diye, üyelik başvurusu reddedilmiş. Rusya da ikinci kez mesleki birlik kurulmuş, yargıç ve savcılar kurmuş, ama yine Bakanlık katkı, destek sağlamış. Tekrar yapılan üyelik başvurusu yine reddedilmiş. Buna rağmen Adalet Bakanlığı Türkiye’de ısrarlı tutumunu sürdürüyor. Dünya Yargıçlar Birliğinin ilkelerine, yine İHAM ın 11 nci madde kapsamında verdiği kararlardaki ölçütlere göre, kesinlikle sivil olmak zorundasınız, yani serbestçe kurulmanız gerekiyor, özel yasayla kurulursanız, serbestçe kurulma ölçütü gerçekleşmiyor. Yönetimin ve yürütmenin etkisinde olmamanız, yönlendirmesine açık olmamanız gerekiyor. Ayrıca özel yasa ile kurulursanız, yasa sizi sınırlıyor, oysa kendi tüzüğünüzle daha rahat hareket kabiliyetine sahipsiniz. Yasayla kurulduğunuz zaman, yarın özel yasanızda bir değişiklik düşündüğünüzde, örgütünüz yürütmeye ve yasamaya yakın olmak durumunda, bu noktada derdini anlatabilmesi ve isteğinin kabul görmesi gerekiyor. Oysa varlık nedenlerinden birisi, yasamaya ve yürütmeye karşı da bağımsızlığı savunmak idi. Yasama ve yürütme bunu yapmadığı için, siz duyarlılığı yaratmak için ortaya çıkıyorsunuz. Özel yasayla kurulduğunuzda, böyle bir konuda kuruluş yasasında değişiklik nasıl gerçekleşecek?

YARSAV sivil bir oluşumdur, resmi bir organ değildir, yargı bağımsızlığını savunacaktır ve sorunların toplanma ve çözüm üretme merkezi olarak varlığını sürdürmeye mutlaka devam edecektir. Karşı tepkiler, YARSAVın ortaya çıkışındaki haklılığı göstermektedir. Yargı, neden kendi kendine bırakılmamaktadır?

Hiçbir hukuksal engel yokken, yaşadıklarımız ve her yönüyle gerçekten ilginç olaylardır. Üstelik bir dernek kurarken yaşadıklarımız bunlardır. Ama derneğin amacı, yargı bağımsızlığını savunmak olmasaydı sanırım başımıza da bunlar gelmezdi. Şunu düşünüyorum: Konuşmamda bahsettiğim uluslararası sözleşmelere göre, yargıç ve savcıların da sendika kurma hakkı vardır. Oysa 4688 sayılı Yasanın 15 nci maddesine göre, yargıç ve savcılar ne sendika kurabilirler, ne de sendikalara üye olabilirler. Uluslararası sözleşme hükümleri ortada. 4688 sayılı Yasanın bu maddesi de ortada. Anayasanın 90/son maddesi de yine ortada. Acaba biz meslek birliği yerine, Anayasanın 90/son maddesini esas alarak sendika kursaydık, bizi nasıl bir süreç beklerdi? Bu sorunun yanıtında hiçbir görüş farklılığının ortaya çıkmayacağına eminim.

Bugün 50 nin üstünde siyasi parti vardır, buna iktidar partisi de dahil. Her partinin programına bakın, “yargı bağımsızlığını gerçekleştirmek” yazar. Tüm partiler bu konuda hem fikir. O halde neden gerçekleşmez yargı bağımsızlığı? Çünkü, sadece bu andaki değil tüm iktidar partileri, iktidarları süresince yargı bağımsızlığını gerçekleştirmeyi unuturlar. Yargıya baktığınızda esaslı değişiklikler, hep kurucu meclisler tarafından yapılmıştır. Bu düzenlemeler de bazen iyi olmuştur bazen kötü. Birkaç istisna dışında kurucu meclisler dışında, yargının sistemdeki konumuna yönelik hiçbir değişiklik yapılmamıştır. Bugün de durum aynıdır. Yargı bağımsızlığı yönünden, çağdaş dünyaya yakışmayan bir tablo yaratan 1982 Anayasasında, yürürlüğünden beri kaç değişiklik yapılmıştır? Oysa 1982 Anayasası yargı bağımsızlığını yok eden bir Anayasadır. 1982 Anayasası döneminde değişiklik konusundaki sorunun yanıtı sadece birdir ve o da zorunluluk gereği DGM lerdir. Tüm partiler yargı bağımsızlığı için hemfikirdir ancak Anayasa da karşımızdadır, yargı bağımsızlığı konusundaki sorunlar da karşımızdadır. Bu nasıl bir tablodur?

Ayrıca olmadık nedenlerle tüzüğünüzü düzeltin 501 kurucu üyeyi, kuruluş anındaki 8 emekli üyeye indirin, onlarda yargı bağımsızlığı ile uğraşmayacak dendi… Neden böyle bir örgütlenme istenmez ki?

Adalet Bakanlığı, YARSAV karşısında Anayasanın 135. maddesine dayanarak bir meslek örgütü kuramaz, çünkü bu durum Anayasanın 135. maddesine aykırıdır. Anayasaya rağmen de kuramaz. Ama YARSAV bazı planları bozmuştur. Bu noktada 12 Eylül hukuku hatırlanırsa belki bir formül bulabilirler. Onlara yol gösteren gibi olmak istemem ama, 12 Eylül döneminde, 1983 seçimlerinden önce ancak 1983 yılında 2847 sayılı Türkiye Emekli Subaylar, Emekli Astsubaylar, Harp Malulü Gaziler, Şehit Dul Ve Yetimleri İle Muharip Gaziler Dernekleri Hakkında Yasa yürürlüğe girdi. Bu yasaya göre, emekli subaylar, emekli astsubaylar ve diğer gruplar, başkaca dernekler kuramazlar. Nedense tek bir dernek çatısı altında toplanmaları zorunludur. Bu derneklerde tüzüğü kurucular hazırlar, Milli Savunma Bakanlığına sunarlar, MSB gerek gördüğü ek ve değişiklikleri yapar ve İçişleri Bakanlığına gönderir, Bakanlıkta kütüğe kaydeder ve tüzel kişilik kazanır. Tüzük değişiklikleri de aynı yönteme tabidir. Hiçbir asker emeklisi, mesleki anlamda gidip başka bir dernek kuramaz, kurmaları yasaktır. Muvazzaflar için İç Hizmet Yasası zaten ortadadır. Yani Adalet Bakanlığı ya da yürütme ille de yargıç ve savcıları ben örgütleyeceğim derse ve bu örgüt te özel yasayla olacaksa, bu örnek 12 Eylül hukuku araştırıldığında rahatça bulunabilir. Gerçi o zamanda Anayasanın 33 ncü maddesine göre, yargıç ve savcıları ancak “memurlaştırırlarsa” bunu yapabilirler. Çünkü yargıç ve savcılar, kamu hizmeti görevlisi kavramı içindedir. 1995 Anayasa değişikliği ile, derneklerle ilgili olarak, kamu hizmeti görevlileri için değil, memurlar için yasayla kısıtlamalar getirilebilmektedir. Bugün yargıç ve savcılar memur mudur diye sorarsanız, YARSAV tüzüğünde yargıç ve savcıların memurlaştırılmasının önlenmesini savunur hükmü yer almaktadır. Bu da yargının siyasi iktidar karşısında içine düşürüldüğü durumu, üç temel erkten biri ve bağımsız erk olan yargının durumunu sanırım ifade ediyordur. İşte YARSAV böyle bir tabloda beklenmedik bir şekilde ortaya çıktığı için, bu sorunları yaşamaktadır.

YARSAV ısrarla tüm mesleği, tek ortak payda altında toplamak amacını vurguluyor, ancak Bakanlık hayır siz mesleği bölersiniz diyor ve karşı direnci de kendisi gösteriyor. Oysa başvurup ta üyeliği reddedilen tek bir kimse yok. İçişleri Bakanlığına göre, meslekteki yargıç ve savcılar, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi için örgütlenmeyi bırakacak. Emekliler kurarsa bir örgüt, gidip onlara üye olabileceğiz, ancak görev alamayacağız. Yalnız bu nasıl mesleki dernekse, yargı bağımsızlığı ile de uğraşmayacak… Peki ne ile uğraşacak… Sanırım araba kampanyası ile…

Hepinize teşekkür ediyorum.

“Anayasa’nın 90 ncı maddesi, TİS ve Grev Hakkı”; 25 Ağustos 2006 tarihinde KESK tarafından düzenlenen konferansta yapılan konuşma. KESK Yayınları, Kasım 2006, s.95-108