T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ

KURULU

YD. İtiraz No: 2007/235

İtiraz Eden (Davacı)___: Yargıçlar ve Savcılar Birliği

Karşı Taraf (Davalılar) : 1-Adalet Bakanlığı

2-ÖSYM Başkanlığı

İstemin Özeti : Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4785 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinde; hakim ve savcı adaylığı yarışma sınavı ve mülakatına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca hazırlanacak Yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verilmekle birlikte değinilen yarışma sınavı ve mülakatın münhasıran Bakanlık bürokratlarınca yapılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu bağlamda alınacak adayların verilecek eğitim sonucunda yapılacak yeterlik sınavında başarılı olmaları halinde hakim ve savcılığa atanacakları ve mahkemeler ile Yargıtay ve Danıştay’da görevlendirilecekleri de dikkate alındığında; sınav ve mülakata ilişkin usul ve esasların yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi çerçevesinde düzenlenmesi zorunludur.

Öte yandan 2802 sayılı Yasa’da “yarışma sınavı” yapılacağının öngörülmesine karşın dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesi ile yazılı yarışma sınavını kazananların tamamının mülakata çağrılacağı belirtilerek sınav “yeterlik sınavı” niteliğine dönüştürülmekte ve böylece Yasaya açıkça aykırı düzenleme yapılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 20., 27., 28. maddeleri ile 29. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemelerin dayanağı Yasa kuralına ve hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının itirazının kabulü ile değinilen maddeler ile sınavın mülakata ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Düşüncesi : İtiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Danıştay Onikinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü: 500 adli yargı yargıç ve savcı adayı alımı ile ilgili 15.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 25.11.2006 tarihinde yapılacak olan sınavın ve dayanağı “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası’nın 8. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendindeki” Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek”, (j) bendindeki “Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak” hükümlerinin, 9.maddesinin birinci fıkrasındaki “Adalet Bakanlığınca” ibaresinin, 9. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki “yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına” ibaresinin, 9. maddesinin son fıkrasını oluşturan “Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.” hükmünün ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Ek-1. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesini oluşturan “Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin bulunan 9.3.2007 günlü, E:2006/4785 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemektedir.

Danıştay Onikinci Dairesinin 13.11.2006 günlü, E:2006/4785 sayılı kararıyla; davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin esasına geçilmiş ve Dairelerinin 2006/4784 esas sayısına kayıtlı dava dosyasında 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda hakim ve savcı adaylığı sınavının yapılması konusunda Adalet Bakanlığı’na bir görev ve yetkinin verilmediği, Anayasa Mahkemesinin 14.12.1995 günlü, 1995/64 sayılı kararı da dikkate alındığında bu konudaki yetkili ve görevli makamın Adalet Bakanlığı olmayıp Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olduğu, Adalet Bakanlığının görevli olmadığı bir konuda düzenleme yapma yetkisinin de bulunmadığı gerekçesiyle Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği dikkate alınarak, bakılan davada ayrıca Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, bu Yönetmeliğe dayanılarak 25.11.2006 tarihinde gerçekleştirilecek olan adli yargı yargıç ve savcı adayı alımına yönelik yazılı sınav ve mülakatın ise yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş; davalı idarelerin bu karara yaptıkları itirazı görüşen Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu 30.11.2006 günlü kararıyla; Danıştay Onikinci Dairesinin 2006//4784 esas sayısına kayıtlı davada verilen yürütmenin durdurulması kararına davalı idarelerce yapılan itiraz üzerine Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.11.2006 günlü, YD. İtiraz No: 2006/1333 sayılı kararıyla, 2802 sayılı Yasa ile Yasa Koyucunun, aday sayısını kadro ve ihtiyaç durumuna göre tespit etme, adayların görevine adaylık dönemi içinde son verme yetkisine sahip olan Adalet Bakanlığına belirtilen konulardaki yetkilerinin yanı sıra sınav ve mülakata ilişkin olarak Yönetmelikle düzenleme yetkisi tanıyarak yazılı sınavı ve mülakatı yapma olanağı da sağladığı, yarışma sınavı ve mülakat sonucunda, diğer koşulların da bulunması durumunda adaylığa atama yetkisi verdiği, dolayısıyla 2802 sayılı Yasa’da Danıştay Onikinci Dairesi kararında belirtildiği gibi bir boşluğun bulunmadığı sonucuna varılarak, davalı idarelerin itirazlarının kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin Adalet Bakanlığının hakim ve savcı adaylarına uygulanacak yazılı yarışma sınavını ve mülakatı yapma ve bu konulara ilişkin hususları düzenleme yetkisi ve görevinin olmadığından bahisle verdiği yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilerek işin esası yeniden incelenmiş ve değinilen konularda, 2802 sayılı Yasaya göre Adalet Bakanlığının yetkili olmasının, bu yetkinin, Anayasa’ya uygun olduğu anlamına gelmeyeceği belirtilerek, uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde olan hakim ve savcı adaylığına atanacaklarla ilgili sınav ile bu sınava ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda Adalet Bakanlığına yetki veren 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin son fıkrasındaki “… yarışma sınavı ve mülakatı ile …” ibaresinin Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu ve Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılan Yasa hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Yönetmelikte bu nedenle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak belirtilen gerekçeyle Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği gözetilerek, bakılan davada Danıştay Onikinci Dairesince; Dairelerinin 2006/4784 esas sayılı dosyasında verilen karara gönderme yapılarak verilen, Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, bu Yönetmelik dayanak alınarak adli yargı yargıç ve savcı alımı için 25.11.2006 tarihinde yapılacak yazılı sınav ile mülakatın ise yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin bulunan 13.11.2006 günlü, E:2006/4785 sayılı karara yönelik davalı idarelerin itirazlarının kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına karar verilmiş, ancak Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.11.2006 günlü, YD. İtiraz No: 2006/1333 sayılı kararıyla dava konusu “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş olması nedeniyle bakılan davada ayrıca Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına hukuken olanak bulunmadığı, öte yandan Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılan Yasa hükmüne göre yürürlüğe konulan ve Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.11.2006 günlü, 2006/1333 sayılı kararıyla yürütülmesi durdurulan Yönetmeliğe dayanılarak 25.11.2006 tarihinde yapılması öngörülen sınavın da bu nedenle hukuki dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesiyle Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği’nin yürütülmesinin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 500 adli yargı yargıç ve savcı adayı alımına yönelik olarak 25.11.2006 tarihinde yapılması öngörülen yazılı sınav ile mülakatın ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.11.2006 günlü, YD. itiraz No: 2006/1333 sayılı “Anayasa Mahkemesine Başvurma Kararı” gereğince Anayasa Mahkemesince verilecek karara kadar veya Anayasa Mahkemesince beş ay içerinde karar verilmemesi halinde bu süre sonunda dosyadaki bilgi ve belgeler esas alınarak idari Dava Daireleri Kurulu’nca yeniden bir karar verilmek üzere, yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup, Kurulumuzca itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen ve 12.2.2007 günü Danıştay’da kayda giren 7.2.2007 günlü, E:2006/162, K:2007/15 sayılı karara ait tutanağın incelenmesinden ise, 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin (değişik) son fıkrasında yer alan “… yarışma sınavı ve mülakatı ile …” ibaresinin Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verildiğinin anlaşılması sonucu İdari Dava Daireleri Kurulunca Anayasa Mahkemesince itiraz hakkında karar verilmiş olması nedeniyle 15.2.2007 tarihinde dosya yeniden görüşülmüş ve davacının istemi de gözetilerek, Danıştay Onikinci Dairesince dava konusu sınav ile dayanağı Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinin esasının incelenmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış; Onikinci Dairece de işin esası incelenerek itiraza konu “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” ilişkin karar verilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde; 500 adli yargı yargıç ve savcı adayı alımına yönelik olarak 15.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 25.11.2006 tarihinde yapılması öngörülen sınavın ve bu sınavın dayanağını oluşturan Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması isteminin gerekçesini öncelikle Yönetmeliğin dayanağı olan Yasa kuralının Anayasa’ya aykırılığı gerekçesine dayandırmış, ancak bu iddianın kabul görmeyebileceği düşüncesiyle ayrıca Yönetmeliğin 4., 5., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 27., 28., 29., 30., 31., 32., 33. ve 36. maddelerinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptali gerektiğini de öne sürdüğünden inceleme bu maddelere yönelik olarak yapılmıştır.

Dava konusu “Adli ve idari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”, 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanmış ve Yönetmelikle; adli ve idari yargıda adaylığa başvurma, yazılı sınav ve mülakat kurullarının oluşumu ve görevleri, sınav konuları, yazılı sınav ve mülakatın yapılış şekli ve değerlendirilmesi, atama ile bunlara ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir.

2802 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde adaylık dönemini geçirip maddedeki koşullara uygun olarak ehliyetini kanıtlamış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı, adayların Devlet Memurları Kanunundaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfına dahil olup hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil olmadıkları ve haklarında Devlet Memurları Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüş; 8. maddesinde de adaylığa atanacaklarda bulunması gereken nitelikler sayılmış, “Adaylığa atama” başlıklı 9. maddesinde ise;

“Her yıl alınacak aday sayısı, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edilir.

Yukarıdaki maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına, daha önce başka görevlerde kadro, maaş ve derece yönünden iktisap etmiş oldukları haklar nazara alınmak suretiyle lisans, lisansüstü (master) ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine giriş derece ve kademesiyle veya bu derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep olarak almış oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar. Bu atamada, daha önce serbest avukatlık yapmış olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de değerlendirilir. Bu sıraya göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında kalanlar bir hak iddia edemezler.

Doktora yapanlar sadece mülakata tabi tutulurlar.

Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.”

hükmüne yer verilmiştir

Aynı Yasa’nın 10. maddesinde, adaylık süresi ve eğitim konusunda, 11. maddesinde de adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakkında düzenleme yapıldıktan sonra 12. maddesinde, maddede sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde adayların görevlerine Adalet Bakanlığınca son verileceği öngörülmüştür.

2802 sayılı Yasa’da, yazılı yarışma sınavı ve mülakatı yapacak makam gösterilmemiş ise de, 9. maddenin son fıkrasında, adayların yarışma sınavı ve mülakatının uygulanmasına ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu hükme dayanılarak, Adalet Bakanlığı’nca yürürlüğe konulan dava konusu “Adli ve idari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nde yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılacağı öngörülmüştür.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan “hukuk devleti” ilkesi vatandaşların hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında Anayasa’nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği, Anayasa’nın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.

Hukuk devleti ilkesi karşısında idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.

Öte yandan adil bir hukuk düzeninin kurulmasının yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve güvencesinin sağlanması ile mümkün olacağında kuşku bulunmamaktadır.

Anayasanın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler “denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa’da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede “hakimlik ve savcılık teminatı “kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.

Bu bağlamda, hakim ve savcı adayları Genel idare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hakim ve savcı olarak atanacakları hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.

2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin son fıkrasında “… yarışma sınavı ve mülakatı(na)..” ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; ancak sınavın şekli, sınav ve mülakat kurulu ve mülakatın amacı ve içeriği ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmeyerek idareye takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır. İdare bu takdir yetkisini kullanırken adayların seçimlerinin yukarıda da değinildiği gibi tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeye yarayan sınavla yapılmasını sağlayacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Öte yandan gene bu düzenlemelerde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Kararındaki ” Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.” şeklindeki yargı bağımsızlığının temel ilkesinin ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı karardaki �Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” şeklindeki ilkesinin de gözönünde tutması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

2802 sayılı Yasa’nın 7-9. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 9.9.1991 günlü, 20986 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan ve zaman içinde kimi maddelerinde değişiklik yapılan dava konusu Yönetmeliğin 1 ila 3. maddelerinde “Amaç, Kapsam ve Hukuki Dayanak” konuları; 4 ila 7. maddelerinde “İlan, Başvuranlarda Aranacak Şartlar, Başvuru” konuları; 8 ila 35. maddelerde “Sınavlara Dair Esaslar”, 36. ve devamı maddelerde ise sınavı kazananların atanması ve diğer konular düzenlenmiş olup; Yönetmeliğin iptali istenilen 4., 5., 8., 9., 10., 12., 13., 23., 24., 25., 31., 32., 33. ve 36. maddeleri ile 21. maddesinin üçüncü ve son fıkraları ve 29. maddesinin ikinci fıkrasında dayanağı Yasa kurallarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilen diğer maddeleri ile yapılan düzenlemelere gelince;

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 29.3.2007 günlü, YD. itiraz No: 2007/234 sayılı kararıyla Yönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27., 28. maddeleri ve 21. maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile 29. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş olması nedeniyle bakılan davada ayrıca aynı maddelerin yürütülmesinin durdurulmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

Davanın sınava ilişkin kısmına gelince; yazılı sınavın Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi’ne yaptırılmasının öngörüldüğü anlaşıldığından, sınavın bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; dava konusu Yönetmeliğin mülakata ilişkin 27.ve 28. maddeleri ile 29. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması nedeniyle 15.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 25.11.2006 tarihinde yapılması öngörülen sınavın “mülakat’a ilişkin kısmı da hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onikinci Dairesinin “yürütmenin durdurulması isteminin reddi”ne ilişkin 9.3.2007 günlü, E:2006/4785 sayılı kararına yönelik davacı itirazının kısmen kabulü ile dava konusu Yönetmeliğin 11., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 22., 27. ve 28. maddeleri ve 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 29. maddesinin birinci fıkrasının, Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu’nun YD. İtiraz No:2007/234 sayılı kararıyla yürütülmesinin durdurulması nedeniyle değinilen maddelerin yürütülmesinin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 25.11.2006 tarihinde yapılması öngörülen adli yargı yargıç ve savcı adayı sınavının mülakata ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile; Yönetmeliğin diğer maddeleri ile 25.11.2006 tarihinde Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezine yaptırılması öngörülen yazılı sınavın yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik davacı itirazının ise reddine oybirliği ile 29.3.2007 gününde karar verildi.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu(29/26 oy)

K A R Ş I   OY

Davacının, adli yargı yargıç ve savcı adayı alımı sınavı ve dayanağı Yönetmeliğin iptali ve yürütülmesinin durdurulması isteminin gerekçesini sınav ve bu sınava ilişkin usul ve esasları belirleme konusunda Adalet Bakanlığına yetki veren 2802 sayılı Yasanın 9. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası oluşturmaktadır.

Ancak bu konu Anayasaya aykırılık iddiası yönünden Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunun 30.11.2006 günlü kararı ile Anayasa Mahkemesine gönderilmiş ve Anayasa Mahkemesince incelenerek sonuç olarak 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinde Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

Buna göre Anayasa’ya aykırı olmadığına Anayasa Mahkemesince karar verilen Yasa esas alınarak ve bu Yasa’nın Adalet Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanıp yürülüğe konulan Yönetmeliğe karşı açılan davada öncelikle somut norm denetiminin yapılması ve bu yönden hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılması halinde Yönetmeliğin maddelerinin incelenmesine geçilmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi somut norm denetiminde konuyla doğrudan ilgili yasa kuralı varken dolaylı biçimde ilgili kurallara dayanılması olanaklı değildir.

Bu bağlamda Anayasa Mahkemesince Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilen Yasa kuralı esas alınarak yürürlüğe konulan Yönetmelikte Anayasa ile dayanağı Yasa kurallarına aykırılık bulunmadığını öncelikle vurgulamak gerekmektedir.

Yönetmeliğin maddelerine geçince, özellikle Yönetmeliğin “Mülakat Kurulu” başlıklı 27. maddesi ile “Mülakat ve Amacı” başlıklı 28. maddesi ve “Yazılı Sınav Kağıtlarının Değerlendirilmesi” başlıklı 29. maddesinin noksan düzenleme içerdiğinden bahisle yürütülmelerinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu noktada gerek Anayasa’nın 125. maddesinde, gerek 2577 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde, yargı yetkisinin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu ve yürütme görevinin yasalarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceğinin hükme bağlandığını belirtmekte yarar bulunmaktadır.

Zira idari yargı denetiminin amacı, idarenin, idare hukuku alanı ve yasa çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır. Başka bir anlatımla bu denetimin amacı, idarenin yasaların verdiği yetkileri aşması veya kötüye kullanması ya da hukuka ve mevzuata aykırı işlem veya eylem tesis etmesi hallerinde bu eylem ve işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönünden iptal etmek suretiyle idareyi hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktır. Buna göre idari yargının “yerindelik” değil, ancak “yasallık” veya “hukuka uygunluk” denetimi yapabileceği, idari yargı kararının idari eylem ve işlem niteliğinde olamayacağı ve bu karar üzerine onun içeriğini yerine getirecek yeni bir işlem yapma görevinin idari yargıya değil, yetkili ve görevli idareye ait olduğu; idari yargının yasa çerçevesi içinde idareye takdir hakkının tanınmış olduğu durumlarda, bu takdirin yerindeliğini denetleyemeyeceği, idare hukukunun ötedenberi yerleşmiş ve herkesçe bilinen ilkelerindendir.

Hukuka uygunluk denetiminde öncelikle düzenlemenin dayanağı Yasa’ya dayanılacağı, onun ölçüt alınacağı kuşkusuzdur. Ancak Yasa’da yeterli açıklık bulunmayan durumlarda, hukukun genel ilkelerine dayanılmalı bu ilkelere göre düzenlemede bir noksanlık varsa bu noksan düzenlemeden bahisle iptal kararı verilmelidir.

Bu çerçevede, 2802 sayılı Yasa’da konu ile ilgili yeterli düzenlemenin olduğu ve Yasa’nın verdiği yetki ve görev sınırları içerisinde kalınarak yürürlüğe konulan Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe göre yapılan sınavda Yasa’ya aykırılık bulunmadığı gibi, Yönetmeliğin herhangi bir eksik düzenlemeyi de içermediği sonucuna vardığımızdan, yargısal denetimin dışına çıkılarak ve yerindelik denetimi yapılarak oluşturulan çoğunluk kararına itirazın reddi gerektiği oyu ile katılmıyoruz. (2 oy)

KARŞI OY

Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların bakılan uyuşmazlıkta gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin Daire kararına yapılan itirazın reddi oyuyla, karara karşıyım. (1 oy)